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pos機交易失敗28
一、案情簡介
被告人陳某于2018年12月至2019年6月間，利用其申領(lǐng)的戶名為“某市某裝飾商行”、商戶編號為083205507×××××的招商銀行POS機以及商戶編號為0013206503×××××的中心銀行POS機，在無真實交易的情況下，利用中國建設(shè)銀行某市支行、中國招商銀行某市支行的銀行卡，為自己以及李某等人套取現(xiàn)金合計人民幣2,534,006.5元。
該市公安局接他人舉報線索認定被告人陳某涉嫌非法經(jīng)營，于2019年9月20日立案偵查，并電話通知被告人陳某到案。被告人陳某接通知后主動到案，如實供述了上述事實。
二、法律規(guī)定
第二百二十五條 【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;
(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
三、以案釋法
本案所涉罪名為非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。其中國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?；谇笆龇梢?guī)定，可以看出刑法就非法經(jīng)營罪明確列明了3種具體表現(xiàn)形式，并附有一條兜底條款。而該兜底條款的認定一直存在難點，實踐中的做法往往是以立法或司法解釋的形式進行明確，對于未明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。在具體適用時，往往會考慮相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。
具體到本案，2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就非法向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金刑事案件適用法律問題解釋如下：違法國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！瓟?shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失十萬元以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
而被告人陳某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易的方式為自己或他人套取現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，達到200余萬元，顯然已經(jīng)擾亂市場秩序，達到情節(jié)嚴重的程度，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
最終，人民法院考慮到陳某接公安機關(guān)電話通知后主動到案，如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰。被告人陳某認罪認罰，依法可以從寬處罰。被告人陳某在庭審中認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。綜合考量被告人陳某的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及監(jiān)管條件，對其可適用緩刑，判處陳某有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三千元。
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