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南京正規(guī)pos機辦理
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江蘇省南京市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2018）蘇01刑終735號
原公訴機關(guān)南京市秦淮區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）仲宇，男，1992年7月15日出生，無業(yè)，住江蘇省連云港市新浦區(qū)。2017年6月3日因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕?，F(xiàn)羈押于南京市秦淮區(qū)看守所。
上訴人（原審被告人）郝銳，男，1994年10月23日出生，系美國愛荷華大學學生，住北京市西城區(qū)。2017年6月3日因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。現(xiàn)羈押于南京市秦淮區(qū)看守所。
上訴人（原審被告人）張磊，男，1992年9月1日出生，系寧波市松田電器有限公司業(yè)務(wù)員，住浙江省寧海縣。2017年6月3日因涉嫌犯強奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕?，F(xiàn)羈押于南京市秦淮區(qū)看守所。
南京市秦淮區(qū)人民法院審理南京市秦淮區(qū)人民檢察院指控原審被告人仲宇、郝銳、張磊犯強奸罪一案，于2018年9月20日作出（2018）蘇0104刑初156號刑事判決，原審被告人仲宇、郝銳、張磊均不服，提出上訴，本院受理后，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。江蘇省南京市人民檢察院指派檢察員陳新文出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）仲宇及其辯護人李建明、柯曉松、上訴人（原審被告人）郝銳及其辯護人傅曄淮、上訴人（原審被告人）張磊及其辯護人秦靜靜到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認定，2017年5月下旬，被告人仲宇、郝銳、張磊經(jīng)事先預謀，準備在南京聚會時以下迷藥的手段強奸被害人。2017年6月1日下午，被告人仲宇、郝銳攜帶迷藥“彌漫之夜”到達南京，入住秦淮區(qū)淮海路一酒店2110套房，被告人張磊入住該酒店2105房間。
2017年6月1日晚，被告人仲宇、郝銳、張磊等人與受被告人仲宇邀請的被害人鄭某、林某等多名女性，陸續(xù)到達南京市玄武區(qū)某KTV109包間進行飲酒聚會等活動。當日22時30分許，被告人仲宇趁人不備，將事先準備的含有氯硝安定等成分的“彌漫之夜”迷藥摻入洋酒之中，并發(fā)送消息提醒被告人郝銳、張磊“只喝啤酒”，被害人鄭某、林某等人飲用上述洋酒后，相繼出現(xiàn)不同程度的神志不清、嘔吐、步履不穩(wěn)等癥狀。
2017年6月2日零時許，被告人張磊將被害人鄭某帶回上述酒店2105房間欲實施強奸，后因鄭某反抗而未果。2017年6月2日1時許，被告人仲宇等人將被害人林某等人帶回上述酒店2110套房，后仲宇在該套房進門右側(cè)臥室趁林某不知反抗之機，強行與林某發(fā)生性關(guān)系。期間，被告人郝銳回到該套房，在仲宇離開林某臥室后，進入該臥室強行與林某發(fā)生性關(guān)系。1時30分許，仲宇聯(lián)系、慫恿張磊到2110套房與該房間內(nèi)女性發(fā)生性關(guān)系，隨后張磊進入該套房。3時許，張磊進入林某臥室，在欲與林某發(fā)生性關(guān)系時，因林某醒來發(fā)現(xiàn)而未果。
2017年6月2日18時許，被告人張磊在上述酒店被公安機關(guān)抓獲。20時許，被告人仲宇、郝銳在該酒店附近網(wǎng)吧被公安機關(guān)抓獲歸案。
上述事實，有下列經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實：被告人仲宇、郝銳、張磊的供述和辯解、辨認筆錄、訊問錄像；被害人林某、鄭某的陳述、辨認筆錄；證人楊某、吳某、王某、姚某、毛某、李某、周某的證言、辨認筆錄；現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、物證照片；人身檢查筆錄、醫(yī)院病歷；情況說明；搜查筆錄、扣押清單、物證照片；接受證據(jù)材料清單；調(diào)取證據(jù)清單、住宿登記表、POS機刷卡單；物證鑒定意見書；同城玩軟件聊天記錄、微信聊天記錄；通話記錄；調(diào)取證據(jù)清單、監(jiān)控錄像；電子數(shù)據(jù)檢查工作記錄、物證照片、微信聊天記錄；入所健康檢查表；抓獲經(jīng)過、情況說明、戶籍資料、立案決定書等。
原審判決認為被告人仲宇、郝銳違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，輪流與被害人林某發(fā)生性關(guān)系；被告人張磊違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，先后與被害人鄭某、林某發(fā)生性關(guān)系、其行為均已構(gòu)成強奸罪。仲宇、郝銳、張磊分別共同實施部分強奸的行為，系共同犯罪。張磊已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第三款第（四）項、第二十五條第一款、第二十三條、第五十五條、第五十六條、第五十八條之規(guī)定，以強奸罪分別判處告人仲宇有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年；被告人郝銳有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年；被告人張磊有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利一年。
上訴人仲宇的上訴理由：原審判決認定的事實不清，證據(jù)不足，其沒有共同強奸的故意，也沒有與女的發(fā)生過性關(guān)系。
上訴人仲宇辯護人的主要辯護意見：1.仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作為定案依據(jù)；2.一審判決認定仲宇與林某發(fā)生了性關(guān)系證據(jù)不足，且與其他物證存在無法解釋的矛盾；3.一審判決以仲宇、郝銳的有罪供述、證人楊某的證言、微信聊天記錄及林某的陳述認定仲宇與郝銳有輪奸林某的共同故意，證據(jù)不足；4.概括的輪奸故意不能成立。鑒于一審判決未能排除非法證據(jù)，認定仲宇與林某發(fā)生性關(guān)系證據(jù)不足，特別是與其他物證和科學鑒定意見存在無法解釋的矛盾，沒有確實、充分證據(jù)證明各上訴人有輪奸林某的故意，請求二審法院依法撤銷原判，依法糾正原判對上訴人涉嫌犯罪的事實認定錯誤、適用法律定性錯誤和量刑明顯過重的錯誤。
上訴人郝銳的上訴理由：其沒有與林某發(fā)生過性關(guān)系，也沒有與他人共謀強奸被害人。
上訴人郝銳辯護人的主要辯護意見：1.郝銳歸案的兩次有罪供述系非法取證，應(yīng)予以排除，警方以故障為由拒不提供淮海路派出所辦公區(qū)監(jiān)控錄像應(yīng)視為舉證不能，郝銳的有罪供述不能作為定罪依據(jù)；2.本案除了郝銳歸案后的前兩次供述外，沒有其他直接證據(jù)證明郝銳與被害人林某發(fā)生了性關(guān)系，間接證據(jù)之間互相矛盾，不能形成證據(jù)鎖鏈；3.沒有證據(jù)證明郝銳與他人有“輪流強奸被害人”的合意，按照“輪奸”情節(jié)對郝銳進行量刑屬“量刑畸重”。綜上，本案認定郝銳構(gòu)成犯罪證據(jù)不足，證據(jù)之間存在矛盾，有罪供述涉嫌非法取證，定罪應(yīng)慎之又慎，郝銳與本案其他上訴人在案前和案中沒有共謀犯罪，不應(yīng)被認定為輪奸共犯。
上訴人張磊的上訴理由：事實不清，量刑過重。
上訴人張磊辯護人的主要辯護意見：1.物證取得的方式不合法，物證與是否有強奸行為不具有關(guān)聯(lián)性；2.上訴人的供述、辯解以及被害人的陳述不能直接認定強奸行為的發(fā)生；3.即使認定上訴人構(gòu)成強奸罪，但其行為不應(yīng)認定為強奸罪未遂，系強奸罪的中止；4.微信聊天記錄里的對話內(nèi)容不能真實的反映出上訴人的真實想法。
出庭檢察員認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院依法駁回上訴，維持原判。
本院經(jīng)審理查明的上訴人（原審被告人）仲宇、郝銳、張磊犯強奸罪的事實和證據(jù)與原審判決一致。二審期間，上訴人及辯護人沒有提供與本案案件事實有關(guān)的證據(jù)，本院對原審認定的事實和證據(jù)予以確認。
本院認為，上訴人仲宇、郝銳違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，輪流與被害人林某發(fā)生性關(guān)系；上訴人張磊違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，先后與被害人鄭某、林某發(fā)生性關(guān)系，其行為均已構(gòu)成強奸罪。仲宇、郝銳、張磊分別共同實施部分強奸的行為，系共同犯罪。張磊已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。
關(guān)于上訴人仲宇的辯護人提出“仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作為定案依據(jù)”的辯護意見，以及上訴人郝銳的辯護人提出“郝銳歸案的兩次有罪供述系非法取證，應(yīng)予以排除，警方以故障為由拒不提供淮海路派出所辦公區(qū)監(jiān)控錄像應(yīng)視為舉證不能，郝銳的有罪供述不能作為定罪依據(jù)”的辯護意見，刑事訴訟法規(guī)定，采用非法方法收集的言辭證據(jù)，應(yīng)當予以排除，一審審理期間，各被告人及辯護人均提出非法證據(jù)排除，一審法院專門進行了庭審調(diào)查，認定偵查機關(guān)在取證的程序上符合法律規(guī)定。二審經(jīng)查，上訴人在派出所供述時偵查人員并沒有刑訊逼供等非法行為，兩次供述之間還有辨認現(xiàn)場穿插其中，并非連續(xù)突擊審訊，且上訴人在看守所也有過有罪供述，且是由不同的民警進行訊問，上訴人后期推翻了原來的供述，但不能作出合理解釋，而其有罪供述與本案的其他證據(jù)能夠相互印證，依法應(yīng)予采信并作為定案的依據(jù)，故此辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人仲宇提出“原審判決認定的事實不清，證據(jù)不足，其沒有共同強奸的故意，也沒有與女的發(fā)生過性關(guān)系”的上訴理由，以及其辯護人提出“一審判決認定仲宇與林某發(fā)生了性關(guān)系證據(jù)不足，且與其他物證存在無法解釋的矛盾”“一審判決以仲宇、郝銳的有罪供述、證人楊某的證言、微信記錄及林某的陳述認定仲宇與郝銳有輪奸林某的共同故意，證據(jù)不足”“概括的輪奸故意不能成立”的辯護意見，經(jīng)查，認定仲宇與林某發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)，有上訴人仲宇、郝銳、張磊的多次供述與辯解，證人楊某的多份證言，被害人林某的陳述，微信聊天記錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)，以及物證檢驗報告書等證據(jù)，郝銳、張磊以及楊某對于仲宇與林某發(fā)生性關(guān)系的說法在細節(jié)上能夠相互一致，且與仲宇自己的有罪供述吻合，又有微信聊天記錄予以印證，在林某的內(nèi)衣上也提取到了仲宇的DNA，證據(jù)之間已經(jīng)形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以證實仲宇強奸林某的犯罪事實。本案的證據(jù)之間并不存在矛盾之處，仲宇及辯護人所提及的避孕套及有關(guān)王某DNA問題，并不影響本案對仲宇強奸罪的認定。三名上訴人的供述均證實共同預謀通過下迷藥的方式強奸被害人，仲宇與在場的幾名男子的微信聯(lián)系中均明確表示“一會回去交換”“你來搞我的”之類的表述，且仲宇在自己已經(jīng)與林某發(fā)生性關(guān)系后，對于其他人進入自己房間內(nèi)與林某發(fā)生性關(guān)系是明確知曉的，與他人已經(jīng)構(gòu)成輪奸，故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人郝銳提出“其沒有與林某發(fā)生過性關(guān)系，也沒有與他人共謀強奸被害人”的上訴理由，及其辯護人提出“本案除了郝銳歸案后的前兩次供述外，沒有其他直接證據(jù)證明郝銳與被害人林某發(fā)生了性關(guān)系，間接證據(jù)之間互相矛盾，不能形成證據(jù)鎖鏈”“沒有證據(jù)證明郝銳與他人有輪流強奸被害人的合意”的辯護意見，經(jīng)查，郝銳四次穩(wěn)定供述其與林某發(fā)生性關(guān)系的過程，且其有罪供述與其他上訴人的供述、被害人陳述、證人證言及微信記錄均相吻合，證據(jù)之間能夠相互印證，并不存在矛盾。未能在林某身上提取到精斑并不代表郝銳未與之發(fā)生性關(guān)系，因為郝銳供述稱其使用避孕套與林某發(fā)生性關(guān)系，后將避孕套在馬桶中沖掉，鑒定意見顯示林某所睡的床單、被罩上均檢出郝銳的DNA，結(jié)合其他證據(jù)足以認定郝銳對林某實施強奸的行為。郝銳與其他兩名上訴人的供述均證實共同預謀通過下迷藥的方式強奸被害人，且在下迷藥時及帶被害人回某店后三人之間一直有微信溝通，后在明知仲宇已經(jīng)與被害人林某發(fā)生性關(guān)系后，進入仲宇房間與林某發(fā)生關(guān)系，與他人已經(jīng)構(gòu)成輪奸，故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人張磊提出“事實不清”的上訴理由，及其辯護人提出“上訴人的供述、辯解以及被害人的陳述不能直接認定強奸行為的發(fā)生”“微信聊天記錄里的對話內(nèi)容不能真實的反映出上訴人的真實想法”的辯護意見，經(jīng)查，對于強奸鄭某，張磊供述的內(nèi)容與微信聊天記錄和仲宇的供述均能夠證實，對于強奸林某，不僅有張磊和仲宇的供述，而且二人之間微信聊天的內(nèi)容也進一步印證了二人的供述，林某醒來時張磊正在摸林某，在張磊的內(nèi)褲上也檢出了林某的DNA，本案證據(jù)中張磊前期八次穩(wěn)定的有罪供述，完整供述了從預謀到實施輪奸的經(jīng)過，且其供述與監(jiān)控視頻、微信聊天記錄以及其他上訴人的供述及相關(guān)的證人證言相互印證。本案微信聊天記錄均系案發(fā)時各當事人的客觀交流的內(nèi)容，一審法院在具體采信時均與本案的其他證據(jù)進行綜合分析判斷，對于與本案其他證據(jù)能夠印證的內(nèi)容才作為定案的依據(jù)。故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于張磊的辯護人提出“即使認定上訴人構(gòu)成強奸罪，但其行為不應(yīng)認定為強奸罪未遂，系強奸罪的中止”的辯護意見，經(jīng)查，張磊有強奸的故意和行為，其犯罪沒有得逞系意志以外的原因，而非自動放棄犯罪，屬于犯罪未遂，故此辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人張磊及上訴人仲宇、郝銳的辯護人提出“量刑過重”的上訴理由及辯護意見，根據(jù)法律規(guī)定，二人以上輪奸婦女的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，三上訴人的行為分別構(gòu)成輪奸，但根據(jù)各上訴人的量刑情節(jié)，原審法院判決量刑過重，本院決定予以改判，故此上訴理由及辯護意見成立，本院予以采納。
綜上，原審法院判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第三款第（四）項、第二十三條、第二十五條第一款、第五十五條、第五十六條、第五十八條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持南京市秦淮區(qū)人民法院（2018）蘇0104刑初156號刑事判決定罪部分；
二、撤銷南京市秦淮區(qū)人民法院（2018）蘇0104刑初156號刑事判決量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）仲宇犯強奸罪，判處有期徒刑十年六個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年12月2日止。）
上訴人（原審被告人）郝銳犯強奸罪，判處有期徒刑十年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年6月2日止。）
上訴人（原審被告人）張磊犯強奸罪，判處有期徒刑五年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2022年6月2日止。）
本判決為終審判決。
（來源：南京市中級人民法院）
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