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1、辦pos機(jī)公司違法嗎

辦pos機(jī)公司違法嗎

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廣州案例 ● 第三期

兩名被告人以虛構(gòu)交易的方式為信用卡持卡人刷卡套取現(xiàn)金，用于償還該持卡人拖欠信用卡發(fā)卡行的欠款等用途，并從持卡人處收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續(xù)費(fèi)。近一年的時(shí)間，通過(guò)16臺(tái)POS機(jī)吸引顧客套現(xiàn)數(shù)額竟達(dá)9500多萬(wàn)。

如此惡劣的行為究竟是民事違法行為還是犯罪行為？讓我們一起走進(jìn)今天的廣州案例。

使用P0S機(jī)進(jìn)行信用卡虛假消費(fèi)，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬向信用卡持卡人支付套取的發(fā)卡銀行信貸資金，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

基本案情

2012年6月始，被告人冼某培租賃廣州市越秀區(qū)某大廈兩房間，并于2012年10月始雇傭被告人冼某源，使用以廣州市某科技公司等經(jīng)營(yíng)單位的名義向銀行申領(lǐng)的16臺(tái)POS機(jī)，吸引客戶到上述地點(diǎn)，在沒(méi)有實(shí)際交易的情況下，以虛構(gòu)交易的方式幫信用卡持卡人刷卡套現(xiàn)，并從中收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續(xù)費(fèi), 套現(xiàn)數(shù)額達(dá)95,922,128.57元。

2012年10月開(kāi)始，被告人冼某源受冼某培雇傭參與非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，負(fù)責(zé)上述辦公場(chǎng)所的雜務(wù)并協(xié)助冼某培刷卡套現(xiàn)。2013年9月25日，冼某培、冼某源在上述某房間被公安人員抓獲歸案。公安人員還在上述房間繳獲作案工具POS機(jī)16臺(tái)、POS機(jī)簽購(gòu)單一批、筆記本電腦1臺(tái)。

2014年4月15日，被告人冼某源向廣州市第三看守所民警檢舉揭發(fā)羅某通、黃某濤通過(guò)代辦信用卡進(jìn)行非法套現(xiàn)的非法經(jīng)營(yíng)犯罪，經(jīng)廣州市公安局于2014年5月19日予以立案，經(jīng)偵查該舉報(bào)屬實(shí)，犯罪嫌疑人黃某濤已于2014年5月19日被廣州市公安局抓獲歸案，且該案于2014年6月13日破案。

爭(zhēng)議

焦點(diǎn)

行為人虛構(gòu)交易，使用POS機(jī)進(jìn)行信用卡刷卡消費(fèi)后，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式向信用卡持卡人支付套取的發(fā)卡銀行信貸資金，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？裁判結(jié)果

越秀區(qū)人民法院判決冼某培犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十年，并處罰金八十五萬(wàn)元；冼某源犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；扣押在案的作案工具筆記本電腦1臺(tái)、POS機(jī)16臺(tái)，予以沒(méi)收。

一審宣判后，兩被告人不服一審判決，上訴至廣州市中級(jí)人民法院。廣州中院裁定駁回上訴，維持原判。

法官說(shuō)法

主審法官 林旭群

越秀區(qū)人民法院 一級(jí)法官

信用卡套現(xiàn)行為在實(shí)踐中一般表現(xiàn)為POS機(jī)特約商戶與信用卡持卡人通過(guò)虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實(shí)商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。

本案在審理過(guò)程中，對(duì)于被告人冼某培、冼某源是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，形成兩種意見(jiàn)：

? 一種意見(jiàn)認(rèn)為，兩被告人的行為不是“直接支付現(xiàn)金”，故不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第七條規(guī)定的向信用卡持卡人“直接支付現(xiàn)金”的情形，按照罪刑法定的刑法原則，兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

? 另一種意見(jiàn)認(rèn)為，兩被告人向信用卡持卡人轉(zhuǎn)出的上述資金，如持卡人對(duì)信用卡發(fā)卡行無(wú)欠款或不用于歸還欠款，則持卡人完全可以從銀行處自由提取紙幣、硬幣等現(xiàn)款，故兩被告人用虛假交易的方式，將套取的資金通過(guò)轉(zhuǎn)賬支付到持卡人信用卡的行為，實(shí)質(zhì)上可歸為“向持卡人直接支付現(xiàn)金”的范疇，依法應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

我們認(rèn)同后一種意見(jiàn)。具體理由如下：

（一）構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的信用卡套現(xiàn)行為

2009年12月15日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《解釋》第七條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方式，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>

（二）《解釋》第七條的立法原意

最高人民法院劉濤法官載于《人民司法》2010年第1期的《<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>理解與適用》一文中稱，信用卡套現(xiàn)活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家金融管理秩序，將銀行消費(fèi)信貸資金置于高度風(fēng)險(xiǎn)之中，對(duì)國(guó)家金融資產(chǎn)安全造成威脅。最高人民法院、最高人民檢察院為維護(hù)信用卡管理秩序，保障金融市場(chǎng)秩序，故通過(guò)制訂上述司法解釋將信用卡套現(xiàn)活動(dòng)規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的一種行為方式。故此可見(jiàn)，《解釋》第七條的“立法原意”應(yīng)為規(guī)制所有通過(guò)使用銀行POS機(jī)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式將信用卡信貸額度轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)金及具有現(xiàn)金同等支付能力或可通過(guò)一定方式轉(zhuǎn)化為紙幣等現(xiàn)款的其他資金形式，增大發(fā)卡銀行的消費(fèi)信貸風(fēng)險(xiǎn)，擾亂國(guó)家的信用卡管理秩序和金融管理秩序的行為。其所保護(hù)的法益是我國(guó)的信用卡管理秩序、金融管理秩序。

（三）使用擴(kuò)張解釋方法，將支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等轉(zhuǎn)賬結(jié)算憑證，納入行為人向信用卡持卡人“直接支付”的“現(xiàn)金”范圍。

根據(jù)文義，現(xiàn)金即現(xiàn)款，是指立即可以投入流通的交換媒介。一般地認(rèn)為，現(xiàn)金只包括紙幣、硬幣等現(xiàn)款，并不包括銀行存款等不能直接投入流通使用的其他資金形式。一審法院認(rèn)為，應(yīng)從立法原意及要保護(hù)的法益的角度考慮，對(duì)此處規(guī)定的“現(xiàn)金”含義作擴(kuò)張解釋。支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等轉(zhuǎn)賬結(jié)算憑證具有現(xiàn)金同等支付能力，且能在一定條件下轉(zhuǎn)化為紙幣、硬幣等一般意義上的現(xiàn)款，故亦屬上述司法解釋中規(guī)定的“現(xiàn)金”。

（四）兩被告人通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式將套取的資金支付到持卡人的信用卡賬戶的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

本案中，兩被告人使用POS機(jī)，虛構(gòu)交易，使用信用卡進(jìn)行“刷卡”消費(fèi)，隨后通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式，將從發(fā)卡銀行處套取的資金轉(zhuǎn)賬到信用卡持卡人的信用卡賬戶。冼某培等人此類轉(zhuǎn)賬行為，與持卡人從冼某培等人處提取紙幣、硬幣后，存入自己的信用卡賬戶的結(jié)果并無(wú)二致。且持卡人的信用卡如無(wú)欠款需歸還，則持卡人完全可從銀行將轉(zhuǎn)入信用卡賬戶內(nèi)的款項(xiàng)以紙幣等形式予以提取。

故此可見(jiàn)，兩被告人將通過(guò)虛假交易的方式套取的資金通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式支付到持卡人信用卡賬戶的行為，實(shí)質(zhì)上就是“向持卡人直接支付現(xiàn)金”的行為，依法應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

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編寫(xiě) 林旭群 付思達(dá)

編輯 | Dalin JJ

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