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上海正規(guī)傳統(tǒng)pos機
本案中的“銀聯(lián)”商標(biāo)不是一般的商標(biāo)侵權(quán)案中的商品商標(biāo)，而是涉及服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的問題。這是辦案單位查處的首起金融領(lǐng)域服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案，通過本案的查處，有效地規(guī)范了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業(yè)務(wù)涉及的上游機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發(fā)生。目前，我國服務(wù)商標(biāo)行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點，本案的查處，或許可以提供一些思路。本案例選自《知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法典型案例評析》一書。
案情簡介
上海市市場監(jiān)管部門（以下簡稱辦案單位）接到中國銀聯(lián)股份有限公司（以下簡稱中國銀聯(lián)）關(guān)于 A 有限公司（以下簡稱當(dāng)事人）冒充“銀聯(lián)”公司開展業(yè)務(wù)活動的舉報。
經(jīng)周密部署，辦案單位迅速行動，會同市公安經(jīng)偵總隊及閘北經(jīng)偵支隊，對閘北區(qū)虬江路 1000 號聚源大廈 15樓進行現(xiàn)場檢查。與此同時，重慶市、山東省、湖北省三地市監(jiān)部門和公安部門協(xié)同開展了聯(lián)合檢查行動，分別對轄區(qū)內(nèi)的相關(guān)涉案單位展開調(diào)查。經(jīng)查，當(dāng)事人未經(jīng)允許，擅自在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標(biāo)識，并且當(dāng)事人以“中國銀聯(lián)上海分公司”的名義簽發(fā)的《授權(quán)書》系偽造。辦案單位認(rèn)為，其行為違反了《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項和第四條第二款之規(guī)定，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的違法行為。根據(jù)該法第六十條之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人立即停止侵權(quán)行為，并罰款人民幣六萬余元。
爭議焦點
本案案情特殊，本案中的“銀聯(lián)”商標(biāo)不是一般的商標(biāo)侵權(quán)案中的商品商標(biāo)，而是涉及服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的問題。案件主要存在以下幾個爭議點：
1
01
服務(wù)商標(biāo)是否屬于《刑法》中商標(biāo)犯罪的對象
一種觀點認(rèn)為，服務(wù)商標(biāo)屬于《刑法》中商標(biāo)犯罪的對象，因為《商標(biāo)法》規(guī)定關(guān)于商品商標(biāo)的規(guī)定同樣適用于服務(wù)商標(biāo)，既然《商標(biāo)法》將二者等同對待，《刑法》中規(guī)定針對商品商標(biāo)的犯罪應(yīng)當(dāng)同樣適用于服務(wù)商標(biāo)。
另一種觀點則認(rèn)為，服務(wù)商標(biāo)不屬于《刑法》中商標(biāo)犯罪的對象，因為《刑法》第二百一十三條和第二百一十四條中明文規(guī)定假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的犯罪對象是商品商標(biāo)，而我國實行嚴(yán)格的罪行法定制度禁止類推，不能將《刑法》中未規(guī)定的服務(wù)商標(biāo)等同于商品商標(biāo)一并保護。
02
當(dāng)事人的行為是否屬于對“銀聯(lián)”商標(biāo)的合理使用
一種觀點認(rèn)為，該行為屬于對中國銀聯(lián)商標(biāo)的合理使用，因為當(dāng)事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯(lián)的金融服務(wù)。原國家工商總局商標(biāo)局下發(fā)的《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第七條中規(guī)定：“他人正常使用服務(wù)行業(yè)慣用的標(biāo)志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務(wù)場所名稱，表示服務(wù)特點，對服務(wù)事項進行說明等，不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)行為，但具有明顯不正當(dāng)競爭意圖的除外?！?/p>
另一種觀點則認(rèn)為，當(dāng)事人的行為不屬于對中國銀聯(lián)商標(biāo)的合理使用，因為當(dāng)事人具有明顯的不正當(dāng)競爭意圖，是惡意使用注冊商標(biāo)。
03
繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接是否是本案中當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件
一種觀點認(rèn)為，繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接是本案中當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，因為如果當(dāng)事人并未繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接即最終通過中國銀聯(lián)進行轉(zhuǎn)接清算，實際上還是提供了中國銀聯(lián)的金融服務(wù)，此時當(dāng)事人使用中國銀聯(lián)注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是商標(biāo)的合理使用而非侵權(quán)行為。
另一種觀點則認(rèn)為，繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接不是本案中當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，因為中國銀聯(lián)從未授權(quán)當(dāng)事人使用其注冊商標(biāo)，在未獲得商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，不管當(dāng)事人是否繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接，是否通過中國銀聯(lián)進行清算轉(zhuǎn)接，只要當(dāng)事人使用了中國銀聯(lián)的注冊商標(biāo)，就侵犯了中國銀聯(lián)的商標(biāo)專用權(quán)。
評 析
圍繞以上爭議點，辦案人員認(rèn)為：
01
服務(wù)商標(biāo)不屬于《刑法》中商標(biāo)犯罪的對象
我國《刑法》中明確規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的犯罪對象是商品商標(biāo)。
《刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)……”第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的……”
在最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中，也將假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的犯罪對象限定為商品商標(biāo)。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’……”第二條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’……”
罪刑法定原則是我國《刑法》的基本原則之一，其基本含義就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則也要求禁止類推解釋，因此不能依據(jù)《商標(biāo)法》第四條第二款“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”和第六十七條“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任……”的規(guī)定就認(rèn)為服務(wù)商標(biāo)應(yīng)該同樣受現(xiàn)行《刑法》保護。
值得注意的是，雖然目前服務(wù)商標(biāo)并未納入我國《刑法》的保護體系，但是我們認(rèn)為修改《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條，將服務(wù)商標(biāo)同樣作為商標(biāo)犯罪的對象，已經(jīng)迫在眉睫。服務(wù)商標(biāo)在我國的社會價值已日益凸顯，只把商品商標(biāo)列入《刑法》保護的范圍，不僅不符合保護服務(wù)商標(biāo)的國際趨勢和 TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，也不符合我國《商標(biāo)法》的規(guī)定。對于嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為，只以行政處罰而非刑事處罰進行規(guī)制，這與其嚴(yán)重的社會危害后果不相適應(yīng)。
02
當(dāng)事人的行為不屬于對中國銀聯(lián)商標(biāo)的合理使用
商標(biāo)的合理使用是指，在一定條件下，行為人可以使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，但不構(gòu)成侵權(quán)也不必支付任何對價的行為。我國知識產(chǎn)權(quán)中的合理使用主要用于著作權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域，其用于商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域還處于發(fā)展階段，我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)合理使用尚未明確規(guī)定。
《商標(biāo)法實施條例》第四十九條中，對商標(biāo)合理使用作出了原則性規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用?！?/p>
原國家工商局商標(biāo)局《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第七條規(guī)定：“他人正常使用服務(wù)行業(yè)慣用的標(biāo)志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務(wù)場所名稱，表示服務(wù)特點，對服務(wù)事項進行說明等，不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)行為，但具有明顯不正當(dāng)競爭意圖的除外。”
“商標(biāo)合理使用”這一名稱首次提出并進行使用的相關(guān)政府部門就是北京市高級人民法院。
2004 年北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定：“商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務(wù)；（4）使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。下列行為，可以認(rèn)定為商標(biāo)合理使用行為：（1）使用注冊商標(biāo)中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；（2）使用注冊商標(biāo)中直接表示或者服務(wù)的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類及其他特征的標(biāo)志的；（3）規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號的；（4）使用自己所在地的地名的；（5）其他可以認(rèn)定為商標(biāo)合理使用的行為?！?/p>
2006 年北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》則改變了 2004 年解答中對商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，刪掉第（4）點“使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”，刪掉這點主要原因是學(xué)界很多人認(rèn)為，商標(biāo)的功能就在于區(qū)分商品、服務(wù)的來源，既然他人使用商標(biāo)不會造成公眾的混淆、誤認(rèn)，就屬于商標(biāo)的合法使用。
關(guān)于商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，我國法律和司法解釋層面無明確規(guī)定，北京高院是我國最早設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的業(yè)務(wù)庭的高級法院，有悠久的審理知識產(chǎn)權(quán)案件的歷史和經(jīng)驗，其《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》對商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件的更改也說明業(yè)界目前對何為商標(biāo)合理使用仍有諸多爭議，但是值得注意的是無論是 2004 年還是 2006 年的解答，都將“使用出于善意”放在構(gòu)成要件的首位，其重要程度可見一斑。
另外，原國家工商局商標(biāo)局《關(guān)于保護服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第七條列舉了不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的行為，同時該條有一個但書規(guī)定，即“但具有明顯不正當(dāng)競爭意圖的除外”。
辦案人員認(rèn)為當(dāng)事人偽造“中國銀聯(lián)上海分公司”印章，使用偽造的《授權(quán)書》開展POS 機布點業(yè)務(wù)，其主觀惡性顯而易見，不符合善意使用的原則。此外，當(dāng)事人在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標(biāo)識，也超出為指示所推廣的 POS 機而必須使用的范圍。因而當(dāng)事人的行為不是對“銀聯(lián)”商標(biāo)的正當(dāng)使用。
03
繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接不是本案中當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件
中國銀聯(lián)是我國目前唯一的跨行交易清算組織，傳統(tǒng)的跨行交易模式是收單—轉(zhuǎn)接—清算，即收單機構(gòu)將相關(guān)交易信息發(fā)送至中國銀聯(lián)的轉(zhuǎn)接清算系統(tǒng)，轉(zhuǎn)接清算系統(tǒng)再將該交易信息發(fā)送至發(fā)卡行進行授權(quán)應(yīng)答。繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接是指，收單機構(gòu)直接與各發(fā)卡銀行聯(lián)系，繞開中國銀聯(lián)的轉(zhuǎn)接清算系統(tǒng)進行交易。
本案中，當(dāng)事人推廣的 POS 機提供的跨行交易服務(wù)中，只有一部分是繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接，剩下的交易并未繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接，即當(dāng)事人確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯(lián)的金融服務(wù)。
辦案人員認(rèn)為，中國銀聯(lián)從未授權(quán)當(dāng)事人使用其注冊商標(biāo)，也未授權(quán)其合作方允許當(dāng)事人使用“銀聯(lián)”注冊商標(biāo)。在未獲得商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，即使當(dāng)事人并未繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接，交易最終通過中國銀聯(lián)進行清算轉(zhuǎn)接，只要該公司使用了中國銀聯(lián)的注冊商標(biāo)，就侵犯了中國銀聯(lián)的商標(biāo)專用權(quán)。
正如上文所述，當(dāng)事人對“銀聯(lián)”商標(biāo)的使用并非正當(dāng)使用，缺乏構(gòu)成侵權(quán)行為的抗辯事由。因此，繞銀聯(lián)轉(zhuǎn)接不是本案中當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。當(dāng)事人未經(jīng)允許，擅自在其經(jīng)營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS 機等載體上使用“銀聯(lián)”和“UnionPay 銀聯(lián)”標(biāo)識的行為已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
案件引發(fā)的思考
本案是辦案單位查處的首起金融領(lǐng)域服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案，通過本案的查處，有效地規(guī)范了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業(yè)務(wù)涉及的上游機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶及刷卡消費者的多方利益，避免了群體性惡性事件的發(fā)生。
我們可以看到我國服務(wù)商標(biāo)行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點。
01
侵權(quán)認(rèn)定方面存在困難
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門在作出行政處理之前要先認(rèn)定是否屬于侵權(quán)。但由于服務(wù)商標(biāo)相關(guān)法律不完善，對于服務(wù)商標(biāo)的使用認(rèn)定、近似的認(rèn)定、服務(wù)和商品的類似、侵權(quán)形式等都沒有十分翔實的規(guī)定，對于市監(jiān)部門來講，存在行為定性上的困難。
02
認(rèn)定違法經(jīng)營額方面存在困難
服務(wù)商標(biāo)客體是無形的，它不像商品商標(biāo)那樣主要依附在商品上，市監(jiān)部門可以沒收、銷毀侵權(quán)商品，也可以很輕易地得知非法經(jīng)營額，并按照《商標(biāo)法》第六十條進行罰款。
對于侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為如何確定違法經(jīng)營額，法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定。在實際辦案過程中，很難確定違法營業(yè)額。對于行政裁量權(quán)，沒有確切的限制和標(biāo)準(zhǔn)，不同級別的市場監(jiān)督管理部門，處罰明顯不一。相關(guān)法規(guī)對于罰款及侵權(quán)額確定方面的懲罰力度不夠、操作性不強，對于服務(wù)商標(biāo)的保護增加了難度。
03
行刑銜接方面存在困難
《商標(biāo)法》第四條第二款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！钡诹邨l規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”
由此可見，《商標(biāo)法》的立法原意在于對嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的。但是我國《刑法》明文規(guī)定商標(biāo)犯罪，包括假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，其犯罪對象只能是商品商標(biāo)。根據(jù)罪刑法定原則，不能對此做擴大解釋。
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