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1、成都出票pos機

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【大狀說法】最近寫了這篇《企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)推銷國家彩票的出罪》，被多家媒體轉(zhuǎn)載。通過手機APP等互聯(lián)網(wǎng)推廣銷售國家彩票，沒有違反刑法意義上的國家規(guī)定，并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)推銷國家彩票的出罪》

國家為了發(fā)展社會福利事業(yè)、社會保障事業(yè)和體育事業(yè)，分別自1987年、1994年開始發(fā)行中國福利彩票（以下簡稱福彩）、中國體育彩票（以下簡稱國家體彩或體彩）。福彩和體彩，合稱為國家彩票，均是國家合法發(fā)行的彩票，因兩者具有諸多共性，本文將以體彩為主來述明。根據(jù)《中國體育彩票》官網(wǎng)《責(zé)任與公益，不負(fù)時代的體彩答卷》一文報道，以最近十年統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國體育彩票以19,221億元的發(fā)行量，為國家籌集公益金4,853億元。截至2020年末，財政性撥入全國社?；鹳Y金和股份中，彩票公益金撥入累計3,588.24億元，占36.1%[1]。以體彩為重要組成部分的的彩票公益金已經(jīng)成為全國社會保障基金的重要資金來源，體彩公益金為社會公益事業(yè)和體育事業(yè)提供了重大的支持和保障，為國家作出了重大成績。體彩公益金分為國家體育總局本級彩票公益金和省級以下體育彩票公益金。全國省級以下體育局為發(fā)展各地體育事業(yè)和公益事業(yè)，由各省、自治區(qū)、直轄市體彩管理中心與體彩代銷者，即中國體育彩票銷售門店（以下簡稱體彩代銷店）簽訂彩票代銷合同，由彩票發(fā)行機構(gòu)、彩票銷售機構(gòu)向彩票代銷者發(fā)放彩票代銷證的形式進行體彩銷售，體彩代銷店一般按體彩銷量的7%獲得返點報酬。同時，各地省級以下體育局為深化體彩宣傳、促進體彩銷售，通過體育局下屬公司與代為幫助銷售體彩的公司（以下簡稱體彩推銷公司）達成協(xié)議，幫助各地省級以下體育局?jǐn)U大體彩宣傳，提高當(dāng)?shù)伢w育局的體彩銷售業(yè)績，合同約定達到一定的體彩銷售業(yè)績，給予體彩推銷公司推廣普及服務(wù)的獎勵，例如按體彩銷量的1%獲得獎勵報酬。因此，全國應(yīng)運而生大量體彩推銷公司。

一、體彩推銷公司的經(jīng)營模式

體彩推銷公司接受各級體育局下屬公司的合同委托，通過設(shè)立體彩代銷店，或者與他人已經(jīng)設(shè)立的體彩代銷店進行合作，同時以手機APP互聯(lián)網(wǎng)形式推廣體彩的銷售。推廣的彩票均是國家依法發(fā)行的體彩，互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶購買的體彩均由彩票代銷店出票，為了方便網(wǎng)民而通過手機購買體彩，所以手機APP只是協(xié)助體彩代銷店的推廣，其銷售主體還是體彩代銷店。通過手機APP形式購買彩票，其購買資金均用于體彩出票，并不挪作其他用途。根據(jù)合同約定，通過各體彩代銷店的銷售，體彩推銷公司和體彩代銷店共同獲得返點報酬和獎勵報酬，是合法合理的。體彩推銷公司和體彩代銷店通過對各地體彩的推廣，積極促進了各地體育事業(yè)的發(fā)展，也為各地地方經(jīng)濟發(fā)展作出了一定的貢獻。

二、體彩推銷公司的入罪

在推廣銷售體彩過程中，如果體彩推銷公司或體彩代銷店，在代銷、推銷國家體彩過程中，或以國家體彩為幌子，存在不出票、少出票、出假票、設(shè)私彩、對賭等吃票情形，那么他們的行為可能涉嫌開設(shè)賭場、賭博、詐騙等犯罪，對此類入罪的行為本文不作展開。

三、體彩推銷公司的出罪

在司法實踐中，筆者曾經(jīng)參與辯護了多件各地公安機關(guān)對體彩推銷公司推銷體彩行為的偵查，最終均是偵查機關(guān)撤銷結(jié)案。公安機關(guān)立案時認(rèn)為，行為人違反國家規(guī)定，因而涉嫌非法經(jīng)營犯罪。那么此類正常銷售體彩行為是不是違反了國家規(guī)定？首先，刑法分則第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，包括（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。也就是說，公安機關(guān)認(rèn)為此類行為屬于第（四）“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。但是，刑法總則第九十六條明確規(guī)定，本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其次，最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）也明確規(guī)定，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。另外，最高人民檢察院于2017年6月2日《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號）規(guī)定，在辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件時，判斷是否符合“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)”等要件時，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。同樣，最高人民檢察院于2020年10月明確“規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件十一條執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)”，要求嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪,防止刑事打擊擴大化，強調(diào)在認(rèn)定非法經(jīng)營罪時，一是嚴(yán)格按照刑法規(guī)定理解和適用非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；二是嚴(yán)格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款，對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，辦案中對是否認(rèn)定為非法經(jīng)營行為存在分歧的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題向最高人民檢察院請示；三是嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，堅決防止以未經(jīng)批準(zhǔn)登記代替“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定。截止2022年10月，經(jīng)筆者統(tǒng)計現(xiàn)行法律和司法解釋明確的非法經(jīng)營種類為二十八項：1.進出口許可證，進出口原產(chǎn)地證明，2.證券，3.期貨，4.保險，5.資金支付結(jié)算（包括POS機套現(xiàn)），6.外匯，7.基金，8.出版物，9.非食品原料及生豬屠宰、銷售，10.瘦肉精等添加物，11.野生動物，12.麻黃堿類復(fù)方制劑，13.麻黃草，14.藥品，15.麻醉藥品或者精神藥品，16.興奮劑，17.煙草，18.煙花爆竹，19.預(yù)防、控制傳染病期間哄抬物價，20.高利貸，21.賭博設(shè)備或軟件，22.私發(fā)彩票（六合彩、地下彩），23.國際電信業(yè)務(wù)，24.衛(wèi)星地面接收設(shè)施，電視網(wǎng)絡(luò)接收設(shè)備，25.提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)，26.有償刪除信息、有償發(fā)布虛假信息，27.黑廣播、偽基站、無線電干擾器等無線電設(shè)備，28.危險廢物。再者，2009年5月4日，國務(wù)院發(fā)布的《彩票管理條例》，全文未涉及互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票，更沒有相應(yīng)禁止性規(guī)定。2012年1月18日，財政部、民政部、國家體育總局制定的《彩票管理條例實施細(xì)則》，同樣未對互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票作出相應(yīng)禁止性規(guī)定，更為重要的是，該細(xì)則屬于部門規(guī)章，不屬于刑法意義的國家規(guī)定。2018年8月16日，財政部、民政部、國家體育總局制定的《關(guān)于修改<彩票管理條例實施細(xì)則>的決定》規(guī)定：二、在第七條第一款中增加一項，作為第五項：“（五）擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售的福利彩票、體育彩票”。同樣，該決定顯然屬于部門規(guī)章，也不屬于刑法意義的國家規(guī)定。當(dāng)然，更不屬于司法解釋。有人認(rèn)為，《彩票管理條例》是行政法規(guī)，而《彩票管理條例實施細(xì)則》為《彩票管理條例》配套而制訂，所以部門規(guī)定上升到了行政法規(guī)高度，這種觀點顯然錯誤。根據(jù)國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于地方政府和國務(wù)院各部門規(guī)章備案工作的通知》明確規(guī)定，……國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)制定和發(fā)布的規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等規(guī)章。該《通知》非常明確規(guī)定“實施細(xì)則”是部門規(guī)章，而不是國家規(guī)定！

還有人認(rèn)為，《彩票管理條例實施細(xì)則》“已經(jīng)向司法部備案”。根據(jù)規(guī)定，部門規(guī)章必須報國務(wù)院備案，司法部只是負(fù)責(zé)地方性法規(guī)、規(guī)章的備案審查工作。報請司法部備案審查，然后由國務(wù)院備案的部門規(guī)章，只能證明其效力，而不能認(rèn)定其上升為刑法意義上的“國家規(guī)定”。相反，財政部、民政部、國家體育總局三個部門制訂的《關(guān)于修改<彩票管理條例實施細(xì)則>的決定》經(jīng)過司法部審查、國務(wù)院備案，更能證實其只是部門規(guī)章。

還有，2018年8月8日財政部、中央文明辦、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、公安部、民政部、文化和旅游部、人民銀行、市場監(jiān)管總局、體育總局、國家網(wǎng)信辦、銀保監(jiān)會十二部委發(fā)布了“財政部2018年第105號公告”（以下簡稱2018年十二部委規(guī)定），該公告規(guī)定，堅決禁止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為。所以，有關(guān)彩票的2018年十二部委規(guī)定，也是部門規(guī)章，不是國家規(guī)定。最后，2005年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院制訂了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該司法解釋適用的前提是未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售的彩票，打擊的是諸如“六合彩”等地下彩票、境外非法彩票。而本文中的體彩推銷公司推銷的體彩是由中國彩票管理中心發(fā)行、省級體彩管理中心銷售的彩票，是經(jīng)國家批準(zhǔn)發(fā)行的合法彩票，顯然不適用該司法解釋的規(guī)定。

四、對此類行為定性為非法經(jīng)營罪顯然違反刑法倫理

司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票主要可以分為兩大類：其一，行為人銷售的不是國家體彩（即私彩），或者以銷售國家體彩為名沒有出票，司法實踐中對此類行為定性為開設(shè)賭場犯罪。其二、行為人銷售的是國家體彩且完全出票，那么該行為難道是非法經(jīng)營罪？從刑法分則對兩罪名的規(guī)定來作一分析，開設(shè)賭場罪的最高刑是十年，非法經(jīng)營罪的最高量刑是十五年，且非法經(jīng)營罪的罰金刑遠(yuǎn)高于開設(shè)賭場罪，所以從兩個罪名來看，無論第一檔量刑還是第二檔量刑，非法經(jīng)營罪顯然重于開設(shè)賭場罪。那么問題來了，同樣是通過互聯(lián)網(wǎng)銷售體彩，合法出票的比不出票的犯罪刑罰更重！因此，對此類行為定性為非法經(jīng)營罪顯然違反刑法倫理。

五、體彩推銷公司違規(guī)的后果

體彩推銷公司違反了部門規(guī)章的規(guī)定因而出罪，也就是不構(gòu)成刑事犯罪。那么體彩推銷公司通過互聯(lián)網(wǎng)推薦體彩，其后果是什么？根據(jù)2018年十二部委規(guī)定，對擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票或以彩票名義開展違法違規(guī)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，有關(guān)部門和單位要責(zé)令改正，網(wǎng)信部門根據(jù)有關(guān)部門的研判需求清理網(wǎng)上違法違規(guī)信息；對拒不改正或情節(jié)嚴(yán)重的，由電信主管部門依法實施關(guān)閉網(wǎng)站、列入黑名單等處理措施；對擅自委托利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的彩票代銷者，由民政、體育部門依法實施處罰，彩票機構(gòu)有權(quán)解除其代銷合同等。所以，2018年十二部委規(guī)定非常明確，互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的后果是行政處罰，而不是涉嫌刑事犯罪需要移送公安機關(guān)處理。綜上，通過手機APP等互聯(lián)網(wǎng)推廣銷售國家彩票，沒有違反刑法意義上的國家規(guī)定，并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。彩票推銷公司通過互聯(lián)網(wǎng)推銷國家彩票應(yīng)當(dāng)出罪?！巨D(zhuǎn)載本文的媒體】

1.網(wǎng)易新聞

https://c.m.163.com/news/a/HJTIGE6K0534B7L0.html?spss=newsapp&spsnuid=e7RHkQgijOpMd+blkac9mg7zVn8V4xZd9cpyCcHeOY0QJ15mUReN4M6lwbQh0b7DLKLFB1b60t5bfMyo+fU9vA==&spsdevid=CQkwMGI4YjA4NGJiNTE3ZTVhCXVua25vd24%3D&spsvid=MGQyYzM0ODUtNTJjMC00ZmY0LTk1OTEtMDg2N2I5MGNlNTQ0&spsshare=wx&spsts=1666012293751&spstoken=VcF8JHD81m9FS9+oYwRYnRNf4utzcCwyY3L5dGTvJ3UsEPfwDIvq8bL3IhBFyvvtpEtn0RGwvUgrnTct8dviaA==

2.搜狐新聞

https://3g.k.sohu.com/t/n641196287?serialId=35caf39d09e9bfa0ad3754cf69040045&showType=&shp1=NjkyOTQ3OTUxODA1OTQxNjY1OA==&sf_a=weixin

3.知乎

https://zhuanlan.zhihu.com/p/574524630?utm_campaign=shareopn&utm_medium=social&utm_oi=648148917196427264&utm_psn=1565472006480625664&utm_source=wechat_session

4.騰訊企鵝號

https://page.om.qq.com/page/OksTboOLnbYd2XF3DrhWDYQw0?share_channel=2

5.簡書

https://www.jianshu.com/p/78d868c8e88c?utm_campaign=haruki&utm_content=note&utm_medium=reader_share&utm_source=weixin

6.UC資訊

https://mparticle.uc.cn/article.html?uc_param_str=frdnsnpfvecpntnwprdsssnikt&client=ucweb&wm_id=b15f4d4316f04007b6ab5f08fd6cc66b&title_type=1&pagetype=share&app=undefined&btifl=100&wm_cid=515833267960679424&wm_aid=6c088914dd0e4be5878c21266ea12103&uc_share_depth=1

7.頭條文章

https://weibo.com/ttarticle/x/m/show/id/2309404825838423245194?_wb_client_=1

[1] 《中國體育彩票》官網(wǎng)——https://www.lottery.gov.cn/djgz/xwdt/20221010/10024232.html?source=search&content=責(zé)任與公益 不負(fù)時代的體彩答卷

【刑事砝碼·寧波刑辯】

律師不是天平，而只是天平上的一個砝碼。律師不要把自己的地位看得太崇高，一個案件能否得到公平公正的處理，并不是掌握在律師手里，正義的榮譽也不歸于律師。但律師也不要放棄自身的力量，當(dāng)天平出現(xiàn)傾斜的時候，作為加到弱的一邊去的砝碼，努力去推進天平的平衡。

刑事辯護，辦案逾千，曾為警察辯護也為法官辯護，著有《刑法罪名及量刑參考》一書。人之六根六塵六識十八界，也為稻粱謀。摒棄各種虛無雜念，唯求做個專業(yè)化技術(shù)型律師。究竟涅槃，諸法空相。無訟則大成。

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