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1、pos機使用手法

pos機使用手法

12月21日，南陽市宛城區(qū)檢察院辦公室副主任楊凌霄做客《宛城區(qū)檢察之聲》，講講信用卡詐騙罪。

宛城區(qū)檢察院音頻：00:00/19:25

主持人：根據(jù)中國人民銀行統(tǒng)計，自 2003 年以后，我國信用卡發(fā)卡量出現(xiàn)了井噴式的增長。截止2021年，我國信用卡數(shù)量已經(jīng)達到7億張，用戶消費活躍度不斷增加。隨之而來的是，信用卡詐騙犯罪呈逐年上升態(tài)勢，眾所周知，構(gòu)成此罪會受到刑事處罰的，那么什么是信用卡詐騙罪呢？

楊凌霄：刑法第一百九十六條規(guī)定，有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）使用偽造的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。

惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

主持人：什么是刑法意義上的信用卡？

楊凌霄：銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的電子支付卡只要具備消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的，都屬于刑法意義上的信用卡。根據(jù)全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！笨梢?，立法機關(guān)的意圖很明確，就是通過立法解釋進一步擴大并統(tǒng)一刑法意義上“信用卡”的范圍認定，即針對銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的電子支付卡，只要其具備消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的，都屬于刑法意義上的信用卡，所以，冒用借記卡、儲蓄卡的行為，屬于信用卡詐騙的行為。

主持人：信用卡是一種大眾化的支付工具，流通范圍廣、環(huán)節(jié)多，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能給發(fā)卡機構(gòu)或者特約商戶增加損失的風險，或者造成經(jīng)濟損失。信用卡詐騙的犯罪活動時有發(fā)生，能具體講下使用偽造信用卡、使用作廢信用卡等相關(guān)情形嗎？

楊凌霄：由于信用卡的使用是以持卡人的個人信用為基礎，這就決定了信用卡業(yè)務也同時具有較多的風險性。為了進一步明確在信用卡業(yè)務當中利用信用卡進行詐騙的犯罪行為，劃清罪與非罪的界限，使司法機關(guān)在處理利用信用卡進行詐騙的案件時有明確的法律可以遵循，做了如下具體規(guī)定：

一、使用偽造的信用卡的。這里規(guī)定的“使用偽造的信用卡”，包括用偽造的信用卡購買商品、在銀行或者自動柜員機上支取現(xiàn)金以及接受用信用卡進行支付結(jié)算的各種服務等，這些行為都屬于本條規(guī)定的“使用偽造的信用卡”。使用偽造的信用卡，無論是進行購物或者接受各種有償性的服務，在性質(zhì)上都屬于詐騙行為。使用偽造的信用卡，既包括自己偽造后供自己使用，也包括明知是他人偽造的而自己使用。

二、使用作廢的信用卡的。這里規(guī)定的使用“作廢的信用卡”，是指使用因法定的原因失去效用的信用卡。根據(jù)規(guī)定，作廢的信用卡主要有以下幾種情況：1．信用卡超過有效使用期限而自動失效。2．信用卡持卡人在信用卡有效期限內(nèi)中途停止使用信用卡，并將該信用卡交回發(fā)卡銀行的。由于某種原因，有的持卡人決定不再使用某種信用卡，而該信用卡還在有效使用期限內(nèi)，持卡人可將信用卡退回發(fā)卡機構(gòu)并辦理退卡手續(xù)。此時該信用卡有效期雖未到，但在辦理退卡手續(xù)后即歸于作廢的信用卡。3．因掛失信用卡而使信用卡失效。在現(xiàn)實生活中，信用卡丟失的情況經(jīng)常發(fā)生，有的是因為被盜，有的是不慎遺失，或者因其他種種原因使持卡人失去信用卡。所以，任何一個發(fā)卡銀行或發(fā)卡公司，對于信用卡的丟失，都規(guī)定有掛失的制度，以防止在信用卡丟失的情況下被他人冒用而使持卡人受到經(jīng)濟損失。

三、冒用他人信用卡的?！懊坝盟说男庞每ā保侵阜浅挚ㄈ艘猿挚ㄈ说拿x使用持卡人的信用卡而騙取財物的行為。如使用撿得的信用卡的；未經(jīng)持卡人同意，使用為持卡人代為保管的信用卡進行消費的等。構(gòu)成冒用他人信用卡進行詐騙犯罪的，行為人主觀上必須具備騙取他人財物的目的。只有主觀上具備詐騙的故意，客觀上有冒用他人信用卡的行為，才構(gòu)成本罪。實踐中有的信用卡持有人將自己的信用卡借給他人使用，如借給自己的親屬、朋友等。在表現(xiàn)形式上使用人也是在冒用他人的信用卡，但使用人冒用他人信用卡的行為是持卡人同意的。雖然這種行為是違反信用卡使用規(guī)定的，但是使用人在主觀上并不是以非法占有持卡人的財物為目的，因此不具備詐騙的本質(zhì)特征，在這種情況下可以對其進行糾正或者按照有關(guān)規(guī)定處理，不能適用本條規(guī)定作為犯罪處理。

四、使用信用卡進行惡意透支的。這里規(guī)定的“透支”是指在銀行設立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為。利用信用卡進行惡意透支的詐騙犯罪活動，行為人在主觀上應當具有以非法占有為目的，在行為上表現(xiàn)為拒不償還透支款或者在大量透支后潛逃、隱瞞身份，以逃避還款責任。善意透支和惡意透支的本質(zhì)區(qū)別就在于行為人具有不同的主觀故意，在客觀表現(xiàn)上都是造成了透支，但前者的行為人是為了先用后還，屆時將歸還透支款和利息；而后者是為了將透支款占為己有，根本不想償還或者也沒有能力償還，因此，在行為上表現(xiàn)如超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。

根據(jù)本款規(guī)定，信用卡詐騙必須是“數(shù)額較大的”，才構(gòu)成犯罪。“數(shù)額較大”是構(gòu)成信用卡詐騙犯罪的主要界限。信用卡詐騙數(shù)額較大是指進行信用卡詐騙數(shù)額在五千元以上，還有數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等等，對應不同的標準，也就有不同的處罰，最高刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

主持人：現(xiàn)在移動支付比較普遍，利用他人支付寶秘密竊取他人錢款的，有沒有可能構(gòu)成信用卡詐騙罪？

楊凌霄：支付寶交易模式的不同導致非法轉(zhuǎn)移他人支付寶內(nèi)或其綁定銀行卡內(nèi)錢款行為的司法認定不能一概而論。在被害人自己已經(jīng)綁定銀行卡的情況下，行為人竊取被害人的支付寶賬戶密碼之后，通過支付寶交易密碼從銀行卡中處分、轉(zhuǎn)移資金的，銀行并未進行身份鑒別，認定為盜竊；如果通過重置他人支付寶賬戶密碼、竊取銀行卡信息等方式，秘密竊取支付寶所關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)資金時，則屬冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

主持人：在信用卡詐騙等財產(chǎn)犯罪中，如果被告人行為部分既遂、部分未遂，應該怎么處理？

楊凌霄：應視具體情況采用既遂吸收未遂或者重刑吸收輕刑的原則處理。

一種意見認為，行為人只要非法使用了信用卡，即使未成功轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn)，國家對信用卡的管理制度便遭到了破壞，即構(gòu)成信用卡詐騙既遂；另一種意見認為，該罪屬于財產(chǎn)類型的犯罪，與侵犯財產(chǎn)罪既遂標準一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分既遂與未遂的標準。

對此，在司法實務中，一般認為區(qū)分信用卡詐騙罪的既、未遂標準不能與詐騙罪等傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪相脫離，僅以造成信用卡管理秩序受到侵害這一非物質(zhì)性結(jié)果即認定構(gòu)成信用卡詐騙既遂并不妥當。

首先，從主觀方面來看，該罪由故意構(gòu)成，并且具有非法占有他人資金的目的，行為人雖然實施了冒用他人信用卡的行為，但主觀上并沒有冒用他人信用卡詐騙財物的目的，屬于違反信用卡管理和使用方面的規(guī)定的違規(guī)行為，不能作為犯罪處理?！缎庞每ń忉尪返?12 條也規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS 機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式惡意透支，應當追究刑事責任的，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

其次，根據(jù)法律規(guī)定，利用信用卡詐騙的行為，除符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件外，騙取的財物必須達到“數(shù)額較大”的標準，才構(gòu)成犯罪，《信用卡解釋二》第5條規(guī)定，使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動的數(shù)額標準；第 8 條規(guī)定了惡意透支的數(shù)額標準，如果行為人使用偽造的信用卡實際騙取的公私財物數(shù)額不大，可以由有關(guān)部門對其實施的欺詐行為進行行政處罰。

再次，如果使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡即構(gòu)成既遂，是將該罪等同于行為犯，而行為犯無未遂，即信用卡詐騙罪沒有犯罪停止形態(tài)，不利于鼓勵行為人停止犯罪，不利于保護被害人財產(chǎn)。

最后，信用卡詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的，其與詐騙罪是特殊法條和普通法條的關(guān)系，具備詐騙罪基本的犯罪構(gòu)成，一般來說，如某種行為成立信用卡詐騙罪，那該行為一定符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故信用卡詐騙罪的既、未遂區(qū)分標準也應參照詐騙罪，即以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分既遂與未遂的標準。

從《刑法》關(guān)于未遂犯的條文看，我國刑法采用的是偏向于主觀的未遂論，這是處罰數(shù)額犯未遂的法理依據(jù)?！缎谭ā返?23 條則是法律依據(jù)，盜竊、搶劫、詐騙等相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定了對部分數(shù)額犯未遂進行刑事處罰。

在財產(chǎn)犯罪中，數(shù)額犯的既、未遂并存一般指同一主體進行多次同種犯罪行為，如多次詐騙、信用卡詐騙、盜竊等，有的行為既遂、有的行為未遂，對此，應先明確罪數(shù)問題，然后才是量刑問題。

我國刑法的司法實務不存在同種數(shù)罪的情況，故對多個同質(zhì)行為應以一罪論處。既遂、未遂并存可分為四種情形：

一是均構(gòu)成犯罪；二是既遂部分構(gòu)成犯罪，未遂數(shù)額或情節(jié)不符合定罪處罰規(guī)定；三是既遂部分不構(gòu)成犯罪，未遂問題符合定罪處罰規(guī)定；四是均不構(gòu)成犯罪，但兩者數(shù)額累計構(gòu)成犯罪。對第四種情形，不應將兩者累計計算，在未規(guī)定其他情節(jié)標準的情況下，全案任何情況下均不應認定犯罪。對前三種情形，我國目前的司法實務一般采用重刑吸收輕刑的做法。即如果既遂數(shù)額法定刑更高按既遂論處，未遂數(shù)額作為量刑情節(jié)考慮；反之則按未遂論處，既遂數(shù)額作為量刑情節(jié)考慮。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 12 條規(guī)定，盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！蛾P(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 6 條規(guī)定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

綜上所述，在財產(chǎn)犯罪中，行為人部分行為既遂、部分行為未遂，不應將既遂額與未遂額累加作為行為人定罪量刑的依據(jù)，應視具體情況采用既遂吸收未遂或者重刑吸收輕刑的原則處理。

主持人：相信大家現(xiàn)在對信用卡詐騙罪有了一定的了解。我們要警惕法律紅線，學會正確合理的使用法律，做新時代守法公民。

編輯：華 山

監(jiān)制：馮京蕊、顧世創(chuàng)

總監(jiān)制：畢曉峰

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