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pos機非法經(jīng)營罪無罪辯護
非法集資辯護律師，非法吸收公眾存款律師辯護，集資詐騙案辯護律師，北京刑事律師
目錄
前言
一、 “非法性”的認定依據(jù)
二、 登記備案對“非法性”認定的影響及律師的辯護策略
(一) 已登記備案，排除“非法性”
(二) 已登記備案，不完全排除“非法性”
(三) 未登記備案，具有非法性
(四) 未登記備案，律師也可作不構(gòu)成非法集資犯罪的辯護
三、 律師對資金流向、“資金池”的辯護
四、 “自融”的辯護
五、 其他情形 “非法性”的辯護
小結(jié)
前言
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，以下簡稱“《18號文司法解釋》”）規(guī)定非法集資必須符合“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”的條件。該條件是私募基金非法集資相關(guān)罪名成立的必須“同時具體”的四個條件之一。反過來，若不具備“非法性”則不成立非法集資。由此可見能否進行有效辯護，否定案件的“非法性”，對律師辦理非法集資刑事案件至關(guān)重要。
本文結(jié)合案例，圍繞律師在辦理私募基金非法集資案件時的辯護要點進行闡述。
一、 “非法性”的認定依據(jù)
先前的判決中，“非法性”認定的依據(jù)是法律法規(guī)，法律層級較高。2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》），對“非法性”認定依據(jù)作了擴張性解釋。《若干意見》規(guī)定：第一，認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)；第二，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定。
“非法性”認定依據(jù)的擴張，對律師進行非法集資刑事辯護，實際上是提供了方便的。因為按照以前的審判實踐，公檢法機關(guān)在辦案時，往往就是依據(jù)《刑法》第176條（非法吸收公眾存款罪）和第192條（集資詐騙罪）的原則進行認定。因為《刑法》規(guī)定的寬泛，存在生判、硬判的現(xiàn)象。一旦私募基金出現(xiàn)逾期、“爆雷”，如果一味以逾期無法償還的結(jié)果去倒推非法集資案件的非法性，不注重“非法性”的實質(zhì)審查，打擊面勢必過大。
律師在辯護時，特別要注意規(guī)范性文件頒布的時間。根據(jù)法不朔及既往的原則，行為發(fā)生后頒布的規(guī)范性文件，是不能作為對之前已發(fā)生行為進行“非法性”認定依據(jù)的。這一點在私募基金領(lǐng)域尤為重要。因為私募金的監(jiān)管規(guī)范變化速度非?？欤粋€新的政策文件出臺后，往往會對業(yè)務模式產(chǎn)生重大影響，甚至作出與之前截然不同的法律評價。
律師辯護時要堅持罪刑法定原則，可以采用新出臺司法解釋作出的對被告人出罪或罪輕的有利解釋，但是對入罪或者加重被告人罪刑的解釋，要堅決申請排除。
二、 登記備案對“非法性”認定的影響及律師的辯護策略
私募基金登記備案實際分為兩部分，一是私募基金管理人成立后，需要在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）進行登記。登記完成后，私募基金管理人取得合法募集資金的資格。二是募集資金后，按照規(guī)定，需要在20個工作日內(nèi)在基金業(yè)協(xié)會進行產(chǎn)品備案。
是否登記備案在“非法性”的認定上可能產(chǎn)生三種不同的影響：
(一) 已登記備案，排除“非法性”
“非法性”的本意是“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。因此，基金管理人作了登記，是私募基金非法集資案件第一個辯護點。
特別是一些發(fā)行產(chǎn)品多、業(yè)務量大的私募基金管理人，如果管理人完成了登記，產(chǎn)品作了備案，在其它條件合規(guī)的情況下，可能將該部分業(yè)務排除在非法集資的數(shù)額外，從而扣除認定非法集資的數(shù)額，減輕刑罰。下述案例就是一個將私募基金合格投資人的投資金額從實際損失金額中扣除的典型案例。
案例：肖建花等非法吸收公眾存款一審刑事判決書[(2019)京0101刑初97號]
法院意見：公訴機關(guān)提供的鑒定意見證實，符合法律規(guī)定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數(shù)額。其余投資金額在100萬元人民幣以上的投資人并未按照2014年中國證券監(jiān)督管理委員會公布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》履行私募投資基金投資手續(xù)，并非法律意義上的私募基金合格投資人，故對被告人李慶的辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。
上述案例中，辯護人提出：1.投資人的投資用于公司實際運營，且公司運營項目真實；2.私募基金合格投資人的投資金額不應計入實際損失金額。經(jīng)法院審查，對于符合上述條件，且符合合格投資人標準的私募基金投資金額，未計算在犯罪數(shù)額內(nèi)。其余不符合私募基金合格投資人規(guī)則的金額，被算為非法集資的金額。
(二) 已登記備案，不完全排除“非法性”
基金業(yè)協(xié)會在其官方網(wǎng)站及公開場合多次強調(diào),私募基金登記備案不是行政許可,協(xié)會對私募基金登記備案信息不做實質(zhì)性事前審查。同時，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第9條《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定也表明了登記備案的性質(zhì)。即“基金業(yè)協(xié)會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可；不作為對基金財產(chǎn)安全的保證?！保ǖ?條）
因此私募基金作了登記備案，不等于上了合法、合規(guī)性的保險。若認為公司有“正規(guī)”牌照、產(chǎn)品有備案，不符合非法集資刑事案件的‘非法性’條件，就“肯定”不是非法集資。這種觀點是不切實際的。實踐中，很多已登記備案的私募基金運作中仍然存在多處違規(guī)操作，如：虛構(gòu)投資項目、建立資金池、滾動發(fā)行等，均可能被認定為具有非法性。
案例：呂鋒非法吸收公眾存款案[ (2016)京0105刑初206號]
該案中，法院認為：被告人呂鋒雖然將北京中金賽富及部分基金在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進行了私募基金的相關(guān)登記備案，但是其通過電話推銷、個人推介、發(fā)放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，承諾以貨幣方式還本付息，向社會不特定對象募集資金，變相吸收公眾存款，實質(zhì)上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實，被告人呂鋒的行為侵犯了國家金融管理制度，擾亂了金融秩序，已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且數(shù)額巨大，依法應予懲處。被告人呂鋒及其辯護人關(guān)于被告人呂鋒無罪的相關(guān)辯解及辯護意見，本院不予采納。
筆者點評：
這種情況下，表面上看是做了管理人登記和產(chǎn)品備案。但是對“非法性”認定時，也可能被認為是“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。這樣一來，所謂的“牌照”、備案作為辯護防線就崩潰了。
案例：李玲非法吸收公眾存款案[ (2017)粵1971刑初2130號]
該案中，法院認為：被告人李玲在獲悉海南得一公司、得順公司的投資項目均無法開展的前提下，為了填補3500萬元投資款及約紅某2利的虧空，成立得順公司，以高額回報為誘餌，違規(guī)推廣“得順松某2湖一號"基金、“得順紅某1寶"基金、“得順紅某1寶二期"基金，非法收取了50多名投資者約1500萬元的投資款，雖然在此期間，被告人李玲為得順公司向證券公司進行了私募基金管理人登記，但其對外銷售的基金不符合私募基金發(fā)行的方式，款項實際上也不是用于二級市場投資，而是用于支付前期基金投資者的本金紅某2利，因此，該部分行為實際上也是變相吸收公眾存款的違法犯罪行為。
筆者點評：
管理人先是未取得登記發(fā)行募集資金。后來取得私募基金管理人登記，但是銷售和資金的使用均不符合規(guī)定，既不符合私募基金發(fā)行的方式，也不是將所募集資金用于聲稱的二級市場投資，而是吸收資金用來“拆東墻補西墻”，最終被法院認定為借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。
案例：孫陽非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書[(2017)川0104刑初436號]
本案中，私募基金管理人有營業(yè)執(zhí)照、私募投資基金管理人登記證書。
法院經(jīng)審理后認為：被告人孫陽系力量公司的實際控制人，公司實際經(jīng)營后，將成都成飛建設(shè)工程有限公司項目等設(shè)計成基金類理財產(chǎn)品。通過電話宣傳、口口相傳的方式對外宣傳，以預期年化收益7%不等的高額收益吸收不特定的投資人參與投資。其實際性質(zhì)已脫離私募基金的范疇，符合非法吸收資金的構(gòu)成要件。
筆者點評：
法院的看法是，涉案私募基金管理人實際業(yè)務性質(zhì)已經(jīng)脫離了私募基金的范疇。對虛假項目，偏離私募基金業(yè)務實質(zhì)的，即使取得了私募基金管理人登記，最終也可能被認定為變相非法集資。
案例：左慧泉非法吸收公眾存款罪二審刑事裁定書[(2019)蘇10刑終151號]
本案中，中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)管局出具了答復函，證明：同盈公司部分已募集的基金未在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)"）辦理備案手續(xù)。截至2017年6月30日，同盈在中基協(xié)共計備案4只基金。另同盈還設(shè)立了其他私募基金向投資者募集資金且未在中基協(xié)備案。向非合格投資者募集資金。此外該局核查發(fā)現(xiàn)同盈存在涉嫌非法吸收公眾存款等違法犯罪線索，該局已將相關(guān)線索移交深圳市經(jīng)濟犯罪偵查局。
該局鄭重提醒，私募基金采取中基協(xié)“備案制"。中基協(xié)對私募基金管理人、私募基金登記備案信息不作實質(zhì)性事前審理，其登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為基金資產(chǎn)安全的保證，投資者進行私募基金投資時須謹慎判斷和識別風險。
法院經(jīng)審理認為：至于上訴人及辯護人所提已備案基金、有限合伙的金額等項目應予扣除的上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，上述資金雖名目不同，但均為非法吸收公眾存款的違法資金，相關(guān)扣減理由無事實與法律依據(jù)。
筆者點評：
登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為基金資產(chǎn)安全的保證，本案中辯護律師雖提出了已備案基金從非法集資數(shù)額中扣除的辯護意見，但因有其它非法集資的情節(jié)，備案私募基金的活動同樣被認定為非法集資。
(三) 未登記備案，具有非法性
私募基金管理人如果未作私募基金管理人登記，或者產(chǎn)品未作備案，法院判決時更加傾向于認定“非法性”。
案例：上海品天投資發(fā)展有限公司非法吸收公眾存款罪[(2018)滬01刑終542號]
該案中，法院認為：私募基金應備案登記，私募基金管理人必須履行登記備案基金信息的義務，包括基金的名稱、成立時間、投資領(lǐng)域等，A公司在2009年只是向天津產(chǎn)業(yè)（股權(quán)）投資基金發(fā)展與備案管理辦公室備案，B公司私募投資基金管理人登記證書是在2014年5月由中國XX協(xié)會發(fā)放，其登記備案資料中并未填報相關(guān)基金信息，我國對金融行業(yè)有準入限制和經(jīng)營范圍限制，中國人民銀行授權(quán)商業(yè)銀行及其吸收存款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)專營吸收存款的業(yè)務。本案上訴人及相關(guān)公司沒有存款業(yè)務的經(jīng)營權(quán)，且相應的融資行為也未依法履行相關(guān)的融資法律程序。本案上訴人在2012年至2014年9月期間，以與投資人簽訂投資基金有限合伙入伙協(xié)議方式向他人代銷上述單位基金的行為違反相關(guān)的法律規(guī)定，具有非法性。
筆者點評：
本案涉案私募基金管理人登記是在2014年5月，但是涉案非法集資行為發(fā)生在2012年至2014年9月期間。私募基金管理人在2014年5月前的募集資金時，因并未取得私募基金管理人資格，具有非法性。
案例：李玲非法吸收公眾存款案[ (2017)粵1971刑初2130號]
該案中，法院認為：被告人李玲在2011年成為海南得一公司法定代表人后，在沒有取得金融許可證，也沒有向證券管理部門登記私募基金管理人等情況下，以開采礦產(chǎn)為名，對外推廣直投基金，以30%的高額回報為誘餌，非法收取200多名投資者合計3000多萬元的投資款，該部分行為實際是變相吸收公眾存款的違法犯罪行為。
筆者點評：
該案中私募基金管理人在登記之前募集基金。因為未取得募集資金的資格，被認定具有“非法性”。
案例：李某某等非法吸收公眾存款案[(2016)粵0304刑初678號]
該案中，法院認為：關(guān)于涉案基金是否屬于合法的“私募基金”。《中華人民共和國證券投資基金法》(2003年通過，2012年2月28日修訂，2013年6月1日起施行)規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”、“擔任非公開募集基金的基金管理人，應當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況”、“未經(jīng)登記，任何單位或個人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字樣或者近似名稱進行證券投資活動”、“非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業(yè)協(xié)會備案”、“非公開募集基金財產(chǎn)的證券投資，包括買賣公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券及衍生品牌”。根據(jù)上述根據(jù)，私募基金的管理人需要通過向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)備案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字樣進行投資活動，且私募基金募集的財產(chǎn)系用于證券投資，而本案中，上海清科凱盛公司未進行相關(guān)登記備案，同時涉案基金產(chǎn)品說明書、委托貸款合同、委托協(xié)議、委托資產(chǎn)管理協(xié)議等明確寫明上海清科凱盛將募集的資金貸款給他人使用，募集的基金亦并非對于證券投資活動，故上海清科凱盛發(fā)起設(shè)立的涉案基金并非法律規(guī)定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的項目的真實性并非認定“私募基金”合法的依據(jù)，故其以“私募基金”的形式募集資金的活動應認定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為。辯護人關(guān)于上海清科凱盛具有合法資質(zhì)，募集基金合法，上海清科凱盛與資金使用方形成的是投資關(guān)系而非借貸關(guān)系的辯解與事實不符，本院不予采信。
筆者點評：
本案涉案私募基金管理人已經(jīng)登記，但是產(chǎn)品未備案。案件辯護人主張上海清科凱盛具有合法資質(zhì)，募集基金合法。但是法院認為管理人登記之外，需進行產(chǎn)品備案，按照投資對象與產(chǎn)品說明書等募集文件不相符。因此判決非法集資罪成立。
(四) 未登記備案，律師也可作不構(gòu)成非法集資犯罪的辯護
《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，構(gòu)成非法集資類刑事犯罪，需同時具備四個基本要件，缺一不可，分別是“非法性、公開性、利誘性和社會性”。而管理人是否登記和備案，并不屬于強制性的行政許可事項，更不能不能作為私募是否構(gòu)成非法集資的單一依據(jù)。
實際上，前述四個要件中任何一個條件不具備，都可能被認定為無罪。因此，未登記備案時，這種情況有時候增加了律師辯護的難度。但是如果是在私底下介紹項目，未公開宣傳，投資人的人數(shù)不超過50人，未承諾回報，具有募集基金的真實內(nèi)容辯護律師可從“四性”的角度綜合分析，很有可能只是一個民事行為，為被告人做無罪或罪輕辯護。
因為是否進行管理人登記和產(chǎn)品備案，并不屬于強制性的行政許可事項，更不能作為私募是否構(gòu)成非法集資的單一依據(jù)。
此外，企業(yè)為解決資金難題，通過股權(quán)方式融資越來越普遍，，可能涉及一些交易安排、特殊商業(yè)條款，比如擔保協(xié)議、回購條款、對賭條款、保本保收益條款、上市條款等。屬于商事主體之間的商業(yè)考量與安排，與非法集資刑事犯罪還是有區(qū)別的。
若發(fā)生這種商業(yè)糾紛轉(zhuǎn)非法集資的案件，辯護律師著重從非法集資的“四性”，即“非法性”、“公開性”、“社會性”、“利誘性”等四個方面論證，綜合性地、實質(zhì)性地進行辯護。比如如果沒有公開宣傳、對投資人有選擇將投資人限定為特定對象（不是只認錢不認人），就不應當認為是非法集資。
相關(guān)成功案例舉例如下：
案例：王建利合同詐騙罪一審刑事判決書[(2018)甘0723刑初77號]
該案中，法院認為：其中對嘉興萬人迷家紡有限公司戰(zhàn)略合作投資款400萬元是否屬于非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額，經(jīng)審查認為，非法吸收公眾存款，是未經(jīng)批準，向社會不特定對象吸收資金，而該400萬元，是事先進行投資洽談，達成投資意向后進行的投資，盡管投資的時間發(fā)生在絲路丹霞公司2017年3月18日“股權(quán)認購大會”的前后，但不屬于“不特定對象”，故對該指控不予認定。
案例：廖文非法吸收公眾存款二審刑事裁定書[(2018)湘12刑終200號]
該案中，法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，向社會公眾吸收資金的行為，應同時具備即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金等四個條件的，才認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。同時明確規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。本案的焦點在于原審被告人廖文向李某1、宋某1等人的借款行為是否具備上述條件。首先本案證明廖文委托楊某2向社會公布其需要資金信息的證據(jù)，只有證人楊某2的證言，沒有其他證據(jù)予以印證，現(xiàn)有證據(jù)只能夠證明楊某2介紹了李某1一人給廖文認識并借錢給廖文，沒有證據(jù)證明楊某2將廖文需要資金的信息對外進行公開宣傳，且楊某2參與經(jīng)營的“會同縣海聯(lián)信息中介服務中心”并無金融中介服務資質(zhì)，介紹李某1與廖文認識并未收取中介費，故在案證據(jù)尚不能證明廖文本人或委托他人有通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳需要資金的行為。本案中楊某2給廖文介紹了李某1，李某1又介紹了宋某1、閆某、楊某1、趙某1、宋某2借款給廖文，雖然是“口口相傳”，但本案“口口相傳”僅集中在特定的親友之間，且人數(shù)相對較少，借款對象范圍較小，并非以公開宣傳的形式吸收資金，不宜認定為向社會公開宣傳；其次李某1、宋某1以參與項目管理為條件借款給廖文，二人成為單位內(nèi)部人員的目的是為監(jiān)督資金流向，并非廖文以吸收資金為目的，而將二人吸收為單位內(nèi)部人員，事實上李某1、宋某1也參與了小寨河工程項目管理并與廖文一起成為承包合伙人，且本案證明廖文明知李某1向其他人融資的證據(jù)不足，故李某1、宋某1二人應為特定對象；向某1是受聘請在會同縣人行道板工程工地負責水電工作的，后又在小寨大橋工地上做水電工，應視為單位內(nèi)部員工，為特定對象；閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人與李某1之間均系熟人、朋友關(guān)系，李某1后成為工程的承包合伙人后，又介紹閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人借款給廖文，均系相對特定的具體對象，而并非社會上不特定的人，應認定為特定對象，故本案廖文借款對象總共為七人，七人均為特定對象。再者，本案廖文向各被害人借款主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營，亦沒有證據(jù)證明廖文實施了非法轉(zhuǎn)貸等違法活動，并未擾亂國家正常的金融管理秩序。
案例：王某某非法吸收公眾存款罪、詐騙罪二審刑事裁定書[(2018)湘10刑終67號]
從上述湖南省桂陽縣人民檢察院提起抗訴的五筆借款事實分析，或是朋友之間借貸，或是有他人擔保的借貸，另三筆民間借貸已經(jīng)人民法院審理并進入執(zhí)行階段，且人民法院在執(zhí)行過程中并不認為這三筆借款事實有非法集資犯罪嫌疑而裁定中止執(zhí)行，因此上述5筆借款事實應屬民間借貸關(guān)系，故不宜認定廖某2、肖某3、何某2、劉某4、譚某1為非法吸收公眾存款罪的不特定對象，上訴人王某某的上述借款行為，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。故湖南省桂陽縣人民檢察院該抗訴意見，本院不予支持。
三、 律師對資金流向、“資金池”的辯護
私募基金管理具有外部性特殊，私募基金進行非公開募集后，管理人應當與監(jiān)督機構(gòu)聯(lián)名開立私募基金募集資金、結(jié)算資金專用賬戶，禁止單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結(jié)算資金。一些辦案人員認為，一旦出現(xiàn)資金流向公司公戶或者公司老板的個人賬戶，就自然產(chǎn)生資金歸集、“資金池”，并進而認定屬于“非法吸收資金”。但募集資金從投資人賬戶到基金管理人賬戶，并不能推定管理人違法。辯護律師宜謹慎應對辦案過程中出現(xiàn)的“資金池”的提法。
以下述案例說明：
案例：張銳等非法吸收公眾存款、集資詐騙案[(2017)滬01刑終1025號]
本案中法院認為：事實上，上訴人設(shè)立資金池，募集的資金遠遠大于備案注冊的數(shù)額，上訴人控制、支配資金的去向，根本沒有向投資人披露所募集資金的真正去向。因此，B公司雖然有三只基金注冊備案過，但其在募資運作上明顯違反私募的相關(guān)法律規(guī)定，亦不符合私募的本質(zhì)特征，不能認定其為合法。
案例：沈某某非法吸收公眾存款案((2017)浙06刑終217號)
原判認定，2011年1月19日，王某1奇（現(xiàn)下落不明）注冊成立深圳金某1基金管理有限公司（以下稱金某1公司），以私募基金形式吸收公眾存款，公司賬戶和基金專戶巨額資金流向王某1奇?zhèn)€人賬戶，王某1奇將募集資金挪作他用或個人使用。
本院認為，上訴人沈某某違反國家規(guī)定，伙同他人非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且系共同犯罪。原判認定事實基本清楚，適用法律正確。
筆者認為至少可從下列辯護要點入手：
第一、私募基金資金可以托管，也可以不托管。
《證券投資基金法》第88條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金托管人托管?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第21條亦規(guī)定募集資金可以托管，也可以不托管。
有托管時，需在托管銀行開立募集資金結(jié)算賬戶，在投資者資金賬戶與私募基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)的往來資金。募集結(jié)算資金從投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財產(chǎn)。所以這個時候，資金流向就是投資人個人銀行卡-募集資金結(jié)算戶-托管戶-交易戶。
若未進行托管，則募集資金流向可能是，資金流向就是投資人個人銀行卡-基金管理人戶-交易戶。
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第21條亦規(guī)定，如果不托管，應當在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。如果未建立相關(guān)制度和糾紛解決機制，這個是合規(guī)問題，不能認為構(gòu)成“非法性”，即非法集資的構(gòu)成條件。
在私募基金領(lǐng)域，私募基金包括開放式基金和封閉式基金兩類。所謂開放式基金是指投資人是可以隨時贖回的。為確保投資人隨時贖回，基金管理人必定設(shè)立一定的存量資金，以滿足流動性的需要。當然私募基金的“資金池”業(yè)務，實際上操作的模式很多，但是基本上是會保留一定的資金。這個就是實際上就形成了一個“資金池”。這個“資金池”是商業(yè)模式，并非構(gòu)成非法集資。
第二、從業(yè)務運作的邏輯，對抗“資金池”的指控
“資金池業(yè)務”在國內(nèi)起源于銀行理財業(yè)務。資金池雖然廣泛受到詬病，但是在金融行業(yè)廣泛存在，比如銀行理財資金池、信托資金池、券商理財池、保險資金委代池和基金子公司專項池。2009年12月13日發(fā)布的《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及信貸資產(chǎn)類理財業(yè)務有關(guān)事項的通知 》（銀監(jiān)發(fā)[2009]113號》）實際上是要求對“理財產(chǎn)品的期限與信貸資產(chǎn)的剩余期限存在不一致時，應將不少于30%的理財資金投資于高流動性、本金安全程度高的存款、債券等產(chǎn)品”的。
2011年6月24日，王慶華紀委書記在《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)管座談會上的講話》（銀監(jiān)發(fā)[2011]76號）指出資金池理財產(chǎn)品的特點是采取“滾動發(fā)售、集合運作、期限錯配、分離定價”的運作模式，提出“不規(guī)范的資金池理財業(yè)務是指不同類型、不同期限的多只理財產(chǎn)品同時對應多筆資產(chǎn)，無法做到每只理財產(chǎn)品的單獨核算和規(guī)范管理?！?該文件禁止商業(yè)銀行開展多個理財產(chǎn)品同時對應多筆資產(chǎn)的資產(chǎn)池類理財業(yè)務。此后，在銀行、期貨、信托、資產(chǎn)管理業(yè)務中開始對“資金池業(yè)務”進行嚴格管理。但是即使是嚴格管理，也并非完全禁止。
綜合監(jiān)管規(guī)則，資金池業(yè)務的模式是：短募長投、期限錯配、分離定價、滾動發(fā)行、集合運作。若涉案基金中雖然將資金歸集到個人賬戶或公司賬戶，并不存在這些特征，應不認為是“資金池”。
第三，從監(jiān)管規(guī)則的朔及力角度辯護。
2018年1月12日基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的 《私募投資基金備案須知》規(guī)定： “私募基金應當單獨管理、單獨建賬、單獨核算，不得開展或者參與任何形式的“資金池”業(yè)務，不得存在短募長投、期限錯配、分離定價、滾動發(fā)行、集合運作等違規(guī)操作。 ”這是第一次從規(guī)范性文件上明確私募基金禁止“資金池”業(yè)務。
在這之前，私募基金發(fā)行具有“資金池”業(yè)務特征產(chǎn)品的產(chǎn)品，并非完全不可備案。
第四，從資金使用、信息披露的角度進行辯護
若已經(jīng)對投資人進行了充分的信息披露，資金使用符合開放式資金的運作規(guī)則，不應認定為非法集資。
四、 “自融”的辯護
“自融”這個提法較多的出現(xiàn)在P2P領(lǐng)域。即使在P2P領(lǐng)域，對于什么是“自融”，界定也不一致，但監(jiān)管部門對于P2P公司自融行為持嚴厲禁止態(tài)度。銀監(jiān)會于2016年4月13日印發(fā)的《P2P網(wǎng)絡借貸風險專項整治工作實施方案》要求P2P公司“不得觸及業(yè)務“紅線”，即設(shè)立資金池、自融、向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息、從事股票市場場外配資行為、從事股權(quán)眾籌或?qū)嵨锉娀I等，明確禁止了P2P公司的自融行為。2016年8月17日頒布的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》（銀監(jiān)會令[2016]1號）對自融的界定是“為自身或變相為自身融資”。
私募基金的本質(zhì)是一種信托關(guān)系，即“受人之托，代人理財”，與P2P的居間關(guān)系是完全不同的兩種法律關(guān)系。現(xiàn)有的關(guān)于私募基金的法律法規(guī)及規(guī)范性文件中，也無“自融”的表述，實踐中提及的私募基金“自融”大多是人們將私募基金與P2P混淆導致的。在私募基金非法集資案件，一般也不出現(xiàn)“自融”的犯罪情節(jié)。
私募基金非法集資案件中，目前的司法判例看，參照以上P2P非法集資案件的自融行為，主要可分為以下三類：
一是為基金文件所允許的、明面上的將募集資金用于自己的項目或者關(guān)聯(lián)方的項目，即：私募基金管理人按照《基金合同》/《合伙協(xié)議》/《公司章程》的約定，募集資金的用途原本就是用于私募基金管理人的關(guān)聯(lián)方的經(jīng)營。這類自融行為，綜合認定其它“三性”，若募集資金對象均屬于合格投資者，不符合“公開性”的特征，辯護律師對這一部分募集資金數(shù)額應提出從非法集資數(shù)額中扣除的辯護意見。
基金業(yè)協(xié)會于2018年1月12日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》第三條規(guī)定：
“私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關(guān)聯(lián)關(guān)系情況，并提交證明底層資產(chǎn)估值公允的材料、有效實施的關(guān)聯(lián)交易風險控制制度、不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件”；
“私募基金管理人應對投資人進行充分的風險揭示。根據(jù)《私募投資基金風險揭示書內(nèi)容與格式指引》，私募基金管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分，重點對私募基金的資金流動性、關(guān)聯(lián)交易、單一投資標的、產(chǎn)品架構(gòu)、底層標的等所涉特殊風險進行披露。私募基金風險揭示書“投資者聲明”部分所列的 13 類簽字項，應當由全體投資人逐項簽字確認”。
以上情形下，若發(fā)生逾期可能會暴露合規(guī)的問題，但是不至構(gòu)成非法集資。
二是將資金投向自身或關(guān)聯(lián)方項目未經(jīng)募集文件允許，即：私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙協(xié)議》/《公司章程》的約定用途使用募集資金，而是擅自將其用于其關(guān)聯(lián)方的經(jīng)營。這類募集資金數(shù)額，也有可能從非法集資數(shù)額中扣除，前提是綜合認定。
案例：李家君非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書[(2019)青0104刑初188號]
被告人供述： 我吩咐公司業(yè)務員給客戶介紹的時候只是說總公司有投資電影、木材加工等項目，客戶投資款全部用于總公司的項目中。
該案中法院查明：2014年7月，徐一博在上海市成立上海捷量投資管理有限公司；2016年11月，被告人李家君注冊成立捷量青海公司，在本市××區(qū)經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務。被告人李家君在捷量青海公司及其總公司上海捷量投資管理有限公司均未取得金融主管部門批準的情況下，通過印發(fā)宣傳材料、電話推銷等方式向社會公眾宣傳上海捷量投資管理有限公司的木業(yè)加工、影視投資、健身會所等項目，先后與石生瑞、史某等18名投資人簽訂了《新華三號·財富聚寶盆專項資產(chǎn)管理委托投資合同》，承諾一定期限內(nèi)還本付息，共吸收公眾資金444萬元。所吸收資金均通過POS機刷卡至徐一博個人賬戶。至案發(fā)，尚有180.895萬元未退還。
本院認為，被告人李家君未經(jīng)有關(guān)部門批準，向社會公開宣傳，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，向社會不特定對象吸收存款，擾亂金融秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
三是將募集資金用于公司經(jīng)營，房租、水電、人員工資等生產(chǎn)經(jīng)營活動。綜合分析該行為不具有非法占有為目的，可作為律師將較重的集資詐騙罪辯護為較輕的非法吸收公眾存款罪、非法吸收公眾存款罪具有酌情從輕處罰情節(jié)的切入點。
王毅非法吸收公眾存款案一審刑事判決書[（2015）潭刑初字第249號]
辯護人認為被告人有可以酌情從輕的情節(jié)：1.被告人吸收的資金基本上用于生產(chǎn)經(jīng)營；2.被告吸收的資金已部分歸還；3.案發(fā)后公安機關(guān)凍結(jié)了被告人的財產(chǎn)，通過處置可以歸還大部分被害人的損失；被告人認罪態(tài)度好，歸案如實供述其犯罪事實，請求依法對被告人從輕處罰。
該案中，法院查明：王毅將所吸收的資金用于經(jīng)營資金過橋業(yè)務以及河東華璽會所、易俗河華璽會所的裝修與經(jīng)營以及個人日常開支、購車、購房、還本付息等。
本院認為，對于被告人王毅的辯護人提出的：1.被告人吸收的資金基本上用于生產(chǎn)經(jīng)營；2.被告吸收的資金已部分歸還；3.案發(fā)后公安機關(guān)凍結(jié)了被告人的財產(chǎn)，通過處置可以歸還大部分被害人的損失；4.被告人認罪態(tài)度好，歸案后能如實供述其犯罪事實，請求依法對被告人從輕處罰的辯護意見，與本案查明的事實和法律相符，本院予以采納。
五、 其他情形 “非法性”的辯護
包括以下三種情形：
（一）私募機構(gòu)募集基金后未備案的辯護。這種情況下，律師需要堅持綜合認定。這主要是一個合規(guī)的問題。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的備案實踐，募集后若未在20日個工作日內(nèi)登記的可以補登記。因此，在有合法募集資質(zhì)的前提下，若管理人進行了合格投資者認定，應主張這部分的數(shù)額從非法集資總額計算中扣除。
（二）已登記基金管理人，募集基金類型和管理人登記類型不相符。如上所述，基金業(yè)協(xié)會登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為基金資產(chǎn)安全的保證，投資者進行私募基金投資時須謹慎判斷和識別風險。反過來，按照罪刑法定原則，僅僅出現(xiàn)募集產(chǎn)品類型不符，并非同時符合“四性”，不應簡單認定為非法集資。
（三）異常機構(gòu)發(fā)行私募基金的辯護。私募基金管理人未按時履行季度、年度和重大事項信息報送更新義務累計達2次，或者因違反《企業(yè)信息公示暫行條例》相關(guān)規(guī)定，被列入企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)嚴重違法企業(yè)公示名單的，基金業(yè)協(xié)會將其列入異常機構(gòu)名單，整改并至少6個月后才能恢復正常機構(gòu)公示狀態(tài)。一些異常機構(gòu)在整改過程中，還未恢復正常狀態(tài)時進行募集資金。辯護律師可以指出，基金業(yè)協(xié)會的異常機構(gòu)的處理，是一種管理措施，并未對基金管理人私募基金的資格予以否定。所以，不能僅根據(jù)異常情形即認定該基金管理人發(fā)行私募基金就認定是違法募集。
小結(jié)
私募基金非法集資案件中對“非法性”的辯護，是認定是否犯罪、此罪和彼罪的至關(guān)重要的因素。即使構(gòu)成犯罪，在集資數(shù)額上，也應扣減合法合規(guī)業(yè)務的數(shù)額，最終對量刑產(chǎn)生影響。
私募基金非法集資刑事辯護的其它問題，我們將持續(xù)跟進總結(jié)。敬請期待！歡迎批評指正！
（以上案例來源于北大法寶，案例名稱與北大法寶保持一致。本文作者張永華律師，系北京市盈科律師事務所高級合伙人。轉(zhuǎn)載請注明作者及單位）
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