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1、為什么有些pos機(jī)那么便宜

為什么有些pos機(jī)那么便宜

作者：吳斌律師 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心副主任

楊勛杰 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

前言：手持POS機(jī)，具有體積較小，移動(dòng)方便等特點(diǎn)，能以單鍵快速操作，刷卡、插卡、閃付、掃碼等功能于一體。尤其是手機(jī)專(zhuān)用POS機(jī)更是擁有不需外置設(shè)備，方便、隨身攜帶，且能夠跨行轉(zhuǎn)賬，到賬時(shí)間快，刷卡限額大，安全性能高的優(yōu)點(diǎn)。因此，POS機(jī)備受商戶(hù)和個(gè)人青睞，當(dāng)前POS機(jī)的需求量也在不斷提升。

隨著POS機(jī)需求市場(chǎng)的火爆，銷(xiāo)售POS機(jī)的商家也隨之增多，一些大品牌的POS機(jī)廠商很快占領(lǐng)了大部分市場(chǎng)份額，大有形成壟斷之勢(shì)。小品牌的廠商為了在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中分一杯羹，在鋪天蓋地的營(yíng)銷(xiāo)宣傳浪潮中，如何才能脫穎而出，在夾縫中尋找生存之路。部分廠商只能通過(guò)“零元購(gòu)”、“免費(fèi)領(lǐng)取”等字眼吸引客戶(hù)，為了奪人眼球，只能“創(chuàng)新”、“吸睛大法”。

那么，以夸大的、虛假的宣傳方式獲取客戶(hù)的關(guān)注，進(jìn)而獲得交易的機(jī)會(huì)，如此銷(xiāo)售模式是否會(huì)構(gòu)成欺詐，甚至構(gòu)成詐騙犯罪呢？筆者通過(guò)POS機(jī)銷(xiāo)售涉嫌詐騙罪不起訴案例，對(duì)不起訴案例進(jìn)行分析，結(jié)合司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售POS機(jī)涉嫌詐騙罪的無(wú)罪辯點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)歸納，為罪輕辯護(hù)、無(wú)罪辯護(hù)提供有效參考意見(jiàn)。

一、民事欺詐與詐騙犯罪的本質(zhì)區(qū)別是行為人主觀上是否存在“非法占有財(cái)物的目的”，僅以獲得交易機(jī)會(huì)為目的的夸大、虛假宣傳，應(yīng)屬于“以營(yíng)利為目的”，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法占有為目的”。

詐騙犯罪的一般過(guò)程為：（1）行為人以非法占有被害人財(cái)物的主觀目的實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為→（2）被害人因行為人的欺騙行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→（3）被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)物處分給行為人→（4）行為人獲得財(cái)物，被害人遭受損失。

民事欺詐有別于詐騙犯罪，民事欺詐的行為人不以非法占有他人財(cái)物為目的，而是以獲得交易機(jī)會(huì)，以營(yíng)利為目的。換言之，實(shí)施民事欺詐的行為人，只是為了把商品銷(xiāo)售出去而對(duì)商品的功效等進(jìn)行夸大、虛假宣傳，吸引消費(fèi)者的注意，獲得銷(xiāo)售的機(jī)會(huì)。在商品交易的過(guò)程中，消費(fèi)者并不一定遭受損失。

近年來(lái)，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)支付技術(shù)的推廣普及，電子消費(fèi)更加便捷高效，網(wǎng)絡(luò)商家為了獲得更多的客戶(hù)資源，不惜采取夸大、虛假宣傳的方式，以此在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中爭(zhēng)奪有限的消費(fèi)者。

正所謂，天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐。所謂的“零元購(gòu)”、“免費(fèi)領(lǐng)”等字眼均為商家的夸大、博人眼球等宣傳方式而已。商家不是慈善機(jī)構(gòu)，不可能做虧本的買(mǎi)賣(mài)，即使是向消費(fèi)者提供免費(fèi)的商品或者服務(wù)，也可能存在一些門(mén)檻、條件。例如，某電商平臺(tái)宣稱(chēng)的“買(mǎi)多少返多少”模式，需要消費(fèi)者先購(gòu)買(mǎi)一定額度的商品，隨后平臺(tái)會(huì)返還消費(fèi)者相同的消費(fèi)券，規(guī)定消費(fèi)券只能在平臺(tái)使用，在使用消費(fèi)券時(shí)還必須符合其他條件。也就是說(shuō)，消費(fèi)者看似獲得了“免費(fèi)”的效果，但事實(shí)上還是需要花掉真金白銀。再如，某某電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)推出的“零元購(gòu)機(jī)”業(yè)務(wù)，只要消費(fèi)者在網(wǎng)超過(guò)多長(zhǎng)時(shí)間，就能夠免費(fèi)獲得手機(jī)。實(shí)際上，這是一種吸引消費(fèi)者入網(wǎng)，增加客戶(hù)粘性的營(yíng)銷(xiāo)模式，客戶(hù)在網(wǎng)時(shí)間長(zhǎng)，其繳納的在網(wǎng)服務(wù)費(fèi)也是一筆可觀的經(jīng)營(yíng)收入，電信網(wǎng)絡(luò)企業(yè)雖然免費(fèi)“送”手機(jī)，但并沒(méi)有虧損；而消費(fèi)者在網(wǎng)的時(shí)間不足，則有可能構(gòu)成違約，喪失對(duì)手機(jī)的所有權(quán)。

綜上，這種消費(fèi)模式能夠讓消費(fèi)者產(chǎn)生占便宜、更劃算的效果，極大地滿(mǎn)足消費(fèi)者“薅羊毛”的快感。在這種激勵(lì)模式下，消費(fèi)者更愿意花錢(qián)消費(fèi)，而商家亦能夠獲得客戶(hù)資源，也促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了多贏的局面。

一般情況下，大眾都能理解，那些打著“零元購(gòu)”、“免費(fèi)領(lǐng)”的口號(hào)，實(shí)際上是商家博人眼球的宣傳方式，所謂的免費(fèi)也僅僅限于時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量等條件符合的情況下，才能獲得商家提供的免費(fèi)服務(wù)和商品?？梢?jiàn)，大部分消費(fèi)者并不認(rèn)為商家宣傳的“零元購(gòu)”“免費(fèi)領(lǐng)”是一種完全無(wú)條件的獲得，而是一種優(yōu)惠、低價(jià)宣傳口號(hào)而已。在這種情況下，消費(fèi)者并不是沖著宣傳的“免費(fèi)領(lǐng)”去消費(fèi)，這些消費(fèi)者并沒(méi)有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即便是支付了金錢(qián)，也是心甘情愿的。

既然“零元購(gòu)”、“免費(fèi)領(lǐng)”等宣傳口號(hào)并不能讓消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，消費(fèi)者更不可能基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，則作出“零元購(gòu)”“免費(fèi)領(lǐng)”等宣傳承諾的商家可以認(rèn)定虛構(gòu)虛假宣傳，而不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

對(duì)于被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，司法實(shí)踐中，一般采取以口供判斷其主觀是否“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物“，然而，現(xiàn)實(shí)中的誘供容易將口供的真實(shí)性帶著偏離了正常的軌道。

二、以幫助辦理大額信用卡的虛名銷(xiāo)售POS機(jī)涉嫌詐騙罪，但是由于指控行為人具有非法占有為目的事實(shí)不清、證據(jù)不足，本案最終不起訴。

POS機(jī)涉嫌詐騙不起訴案例基本情況：

（1）涉案人員及分工：楊某某與王某甲在2014年下半年合資創(chuàng)辦成都**網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，主要業(yè)務(wù)是在網(wǎng)絡(luò)上銷(xiāo)售POS機(jī)。該公司聘請(qǐng)王某丙、何某某及張某乙等人公司銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員；聘請(qǐng)余某某負(fù)責(zé)在網(wǎng)上教客戶(hù)辦理信用卡和網(wǎng)貸申請(qǐng)；聘請(qǐng)王某乙負(fù)責(zé)POS機(jī)發(fā)貨物流。

（2）POS機(jī)銷(xiāo)售過(guò)程：在2015年，由于各銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員普遍銷(xiāo)售業(yè)績(jī)不佳，楊某某便在公司銷(xiāo)售經(jīng)驗(yàn)推廣會(huì)上推廣銷(xiāo)售POS機(jī)附帶幫助客戶(hù)咨詢(xún)申請(qǐng)辦理信用卡的銷(xiāo)售方式，客觀上組織王某丙、何某某及張某乙等人在明知公司沒(méi)有辦理銀行信用卡資質(zhì)的情況下，以幫助客戶(hù)辦理大額銀行信用卡收取業(yè)務(wù)費(fèi)用，在取得客戶(hù)信任后，再由余某某根據(jù)各銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員提供的客戶(hù)資料偽造銀行信用卡辦卡進(jìn)度，之后再由銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員將偽造的銀行信用卡辦卡進(jìn)度發(fā)給客戶(hù)。

（3）POS資金的獲得過(guò)程：最后，通過(guò)王某乙以順豐速遞代收貨款的形式。誘騙客戶(hù)購(gòu)買(mǎi)該公司POS機(jī)作為支付辦理大額銀行信用卡業(yè)務(wù)費(fèi)用。得手后，通過(guò)順豐速遞公司月結(jié)賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬到王某甲預(yù)留的銀行賬號(hào)，再由王某甲按楊某某的指示，按各銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員的業(yè)績(jī)及其他員工的業(yè)績(jī)進(jìn)行分成。【龍檢刑不訴〔2018〕6號(hào)】

吳律師解析POS機(jī)涉嫌詐騙不起訴案例：

詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件之一：行為人具有非法占有被害人的財(cái)物的主觀故意，如果行為人僅僅以實(shí)現(xiàn)交易為目的，消費(fèi)者的交易不一定是基于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，并且交易的價(jià)值是相當(dāng)?shù)?，消費(fèi)者沒(méi)有遭受財(cái)物損失。為了獲得交易機(jī)會(huì)，商家對(duì)附屬服務(wù)進(jìn)行夸大、虛假宣傳，吸引消費(fèi)者買(mǎi)單，商家提供了真實(shí)的商品或者服務(wù)，但并未提供附屬服務(wù)，因商家對(duì)主要的交易資金不具有非法占有的目的，消費(fèi)者不一定產(chǎn)生實(shí)際的財(cái)物損失，而是進(jìn)行了金錢(qián)與財(cái)物的交換，相應(yīng)的“買(mǎi)賣(mài)合同”成立，對(duì)于具有欺詐銷(xiāo)售的行為，可以依法行使撤銷(xiāo)權(quán)，而不應(yīng)不分“青紅皂白”認(rèn)定商家的行為構(gòu)成詐騙犯罪。

舉例說(shuō)明：銷(xiāo)售汽車(chē)的4s店宣傳，只要在本店購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)就能夠獲得免費(fèi)的輪胎更換保養(yǎng)服務(wù)，但實(shí)際上4s店不可能提供免費(fèi)的保養(yǎng)。而該免費(fèi)保養(yǎng)的前提是建立在雙方已建立買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系的前提下獲得。消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)時(shí)，對(duì)汽車(chē)的質(zhì)量、性能、價(jià)格并沒(méi)有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，且對(duì)于4s店宣傳的免費(fèi)保養(yǎng)并不是其購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)的主要目的，并不因4s店對(duì)從屬于汽車(chē)交易合同的附屬服務(wù)合同不能實(shí)現(xiàn)而遭受損失。并且4s店的宣傳只是為了獲得交易機(jī)會(huì)，不是為了非法占有購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)的資金，不應(yīng)認(rèn)定4s店存在虛假宣傳而以詐騙犯罪論處。

本案中的楊某某等人為了提高銷(xiāo)售業(yè)績(jī)，對(duì)消費(fèi)者謊稱(chēng)能夠幫助申辦信用卡業(yè)務(wù)，吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)POS機(jī)，并且以貨到付款的方式進(jìn)行交易。楊某某等人宣稱(chēng)能夠幫助辦理信用卡，只是對(duì)POS機(jī)交易后的附屬服務(wù)進(jìn)行了虛假承諾，并不是以提供虛假的POS機(jī)或者占有POS機(jī)的其他費(fèi)用（如：開(kāi)機(jī)費(fèi)、押金等），令對(duì)方無(wú)法實(shí)現(xiàn)POS機(jī)刷卡消費(fèi)等功能，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非法占有消費(fèi)者資金的目的。在該案中，消費(fèi)者的主要目的是為了購(gòu)買(mǎi)POS機(jī)，而非辦理信用卡，楊某某等人以幫助辦理信用卡為由吸引消費(fèi)者，只是在交易POS機(jī)時(shí)的附屬服務(wù)，并且沒(méi)有收取服務(wù)費(fèi)用，即使消費(fèi)者沒(méi)有獲得服務(wù)，也沒(méi)有任何損失。該案無(wú)法查明楊某某等人是否存在非法占有的目的，無(wú)法滿(mǎn)足刑事犯罪主客觀相一致的犯罪構(gòu)成要求，且無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法證明謊稱(chēng)辦理信用卡業(yè)務(wù)與非法占有的刑法意義上的因果關(guān)系，因此，本案指控詐騙罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，符合證據(jù)不足的不起訴，無(wú)罪。

筆者結(jié)語(yǔ)：我國(guó)《民法典》中關(guān)于民事欺詐的規(guī)定：行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以解除合同或者宣告合同無(wú)效。根據(jù)前述規(guī)定可知，即便消費(fèi)者認(rèn)為交易時(shí)產(chǎn)生了重大誤解，仍然可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)多途徑自力救濟(jì)，要求POS機(jī)商家撤銷(xiāo)、解除購(gòu)銷(xiāo)合同或者宣告合同無(wú)效，退回機(jī)器并請(qǐng)求退款。因此，根據(jù)刑法的謙抑性原則，能夠通過(guò)民事法律解決的民事經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)動(dòng)用刑事法律干預(yù)民事活動(dòng)，否則可能將刑法的打擊范圍擴(kuò)大化，不利于維護(hù)司法的權(quán)威以及刑法打擊犯罪的真正目的。

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