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pos機(jī)退款成功后
轉(zhuǎn)自:刑事讀庫
作者：張明楷
來源：《法學(xué)》2012年第4期 轉(zhuǎn)自：薏米陽光
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按語：
兩高2007年《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱07意見）第九條規(guī)定：關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問題：國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。
而兩高4月18日聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱418解釋）對(duì)于上述問題沒有另做新的規(guī)定，可見對(duì)于07意見的相關(guān)條文還是繼續(xù)肯定態(tài)度。對(duì)于《07意見》第九條，很多司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí)，重點(diǎn)放在時(shí)間是否屬于“及時(shí)”上，其實(shí)并沒有真正掌握司法解釋的重點(diǎn)。今天本號(hào)專題研究該條文，以期裨益。
【摘要】應(yīng)當(dāng)以受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)，理解《意見》第9條第1款所規(guī)定的“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”；索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不應(yīng)適用《意見》第9條第1款?！凹皶r(shí)退還或者上交”不是一個(gè)單純的時(shí)間概念，而是表明行為人沒有受賄故意，故只能聯(lián)系行為人是否具有受賄故意得出判斷結(jié)論；《意見》第9條第2款與第1款不是對(duì)立關(guān)系，完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形；不構(gòu)成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據(jù)罪。
【關(guān)鍵詞】受賄罪；收受財(cái)物；退交
刑法規(guī)定了受賄罪的定義與犯罪構(gòu)成，最高人民法院與最高人民檢察院對(duì)受賄罪的認(rèn)定也頒布了不少司法解釋。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物后，基于某種原因退還或者上交財(cái)物的案件。如何妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分其中罪與非罪的界限，是司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期面臨的問題。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條（以下簡(jiǎn)稱《意見》第9條）第1款與第2款分別規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”如何理解司法解釋的規(guī)定，是一個(gè)值得深入研究的問題。
一、分析的方法：以犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)理解司法解釋
由于各種原因，下級(jí)的一些司法機(jī)關(guān)幾乎形成了沒有司法解釋就不能辦案的現(xiàn)象。許多司法工作人員沒有將注意力集中于對(duì)刑法的理解，而是集中在對(duì)司法解釋的理解上。下級(jí)司法人員在進(jìn)行理論研究時(shí)，重點(diǎn)往往不是討論刑法本身的概念，而是討論司法解釋所使用的概念。
例如，《刑法》第388條之一規(guī)定了利用影響力受賄罪，此罪名為司法解釋所確定，但法條中根本沒有“影響力”的概念，可是司法人員卻研究何為“影響力”。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！弊龀鲞@樣的規(guī)定，顯然是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)就已經(jīng)存在機(jī)動(dòng)車輛所有人等指使、強(qiáng)令他人違章駕駛的生活事實(shí)。但生活事實(shí)不斷變化，會(huì)出現(xiàn)司法解釋不曾想到的案件。
例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后從某歌廳出來，甲乘坐在乙駕駛的轎車至某醫(yī)院大門口時(shí)，對(duì)乙提出駕駛該轎車的要求，乙明知甲飲過酒，也未問甲是否取得機(jī)動(dòng)車駕駛資格，便將車輛交給甲駕駛，并坐在副駕駛位。幾分鐘后，甲駕駛車輛將橫穿馬路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重傷。經(jīng)交警鑒定，甲負(fù)事故主要責(zé)任，被害人負(fù)次要責(zé)任。甲構(gòu)成交通肇事罪沒有疑問，問題是，乙的行為是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛?！薄帮嬀啤?，不得駕駛機(jī)動(dòng)車?！薄叭魏稳瞬坏脧?qiáng)迫、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)和機(jī)動(dòng)車安全駕駛要求駕駛機(jī)動(dòng)車?！币铱v容甲酒后駕駛的行為無疑違反了該條規(guī)定，其縱容行為與死傷結(jié)果之間具有因果關(guān)系，且主觀上具有監(jiān)督過失，理當(dāng)成立交通肇事罪。[2]
但辦案的司法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為，《道路交通安全法》隸屬于行政法體系，其對(duì)社會(huì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)要低于隸屬于刑法體系的《刑法》及相關(guān)刑事司法解釋；司法解釋僅規(guī)定了“指使”、“強(qiáng)令”，沒有規(guī)定“縱容”。因此，雖然《刑法》第133條是空白罪狀，但不宜直接適用《道路交通安全法》的規(guī)定將某種行為作為犯罪處理。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是，可以適用刑事司法解釋認(rèn)定交通肇事罪，而不能適用《道路交通安全法》認(rèn)定交通肇事罪。
然而，在上述司法解釋做出第7條的規(guī)定時(shí)，當(dāng)時(shí)的《道路交通管理?xiàng)l例》并沒有類似上述第22條的規(guī)定，只有司法解釋的規(guī)定，司法工作人員對(duì)司法解釋規(guī)定的“指使、強(qiáng)令”違章駕駛行為構(gòu)成交通肇事罪不持疑問；在《道路交通安全法》有了禁止“指使、強(qiáng)令、縱容”違章駕駛行為的明文規(guī)定后，司法工作人員反而認(rèn)為縱容違章駕駛行為不成立交通肇事罪（因?yàn)闆]有司法解釋）。這種觀點(diǎn)實(shí)際上肯定了立法機(jī)關(guān)制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解釋，真是匪夷所思！
司法解釋只是對(duì)刑法的解釋，脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋是相當(dāng)危險(xiǎn)的。罪刑法定主義是刑法的基本原則，其中的“法”是指由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。換言之，司法解釋雖然具有法律效力，但它只是對(duì)刑法的解釋（而且不得類推解釋），并非刑法的淵源。刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋不可能將其解釋為犯罪；反之，刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋也不能沒有根據(jù)地將其解釋為無罪。
脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋，必然會(huì)導(dǎo)致如下情形：某種行為根據(jù)刑法的規(guī)定原本構(gòu)成犯罪的，但通過對(duì)司法解釋的理解，導(dǎo)致該行為無罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”
下級(jí)司法機(jī)關(guān)不能想當(dāng)然地認(rèn)為，由于司法機(jī)關(guān)有規(guī)定，就可以直接將該解釋所規(guī)定的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)樵摻忉屢?guī)定與《刑法》第225條規(guī)定有一個(gè)共同點(diǎn)，都要求“違反國(guó)家規(guī)定”，而“違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。
一方面，司法解釋本身不屬于《刑法》第96條所稱的國(guó)家規(guī)定，另一方面，國(guó)務(wù)院下屬的各部委制定的部分規(guī)章也不屬于《刑法》第96條所稱的國(guó)家規(guī)定。所以，下級(jí)司法機(jī)關(guān)在適用上述解釋第7條時(shí)，必須證明行為“違反了國(guó)家規(guī)定”。而且，司法機(jī)關(guān)在相關(guān)法律文書中，不能只是抽象地說明行為違反了國(guó)家規(guī)定，而必須具體指明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條、多少款。但是，現(xiàn)在許多下級(jí)司法機(jī)關(guān)卻直接根據(jù)上述司法解釋認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪。這是脫離刑法規(guī)定直接適用司法解釋，進(jìn)而違反罪刑法定原則的表現(xiàn)。[3]不難看出，不以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)理解司法解釋的規(guī)定，將司法解釋當(dāng)成了獨(dú)立的法律淵源，必然出現(xiàn)違反罪刑法定原則的現(xiàn)象。
基于同樣的理由，在理解上述《意見》第9條關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交的規(guī)定時(shí)，也必須以刑法關(guān)于受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)，而不是將《意見》第9條的規(guī)定，作為刑法條文予以適用。
二、索取賄賂后退還或者上交的不應(yīng)適用《意見》第9條第1款
索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不得適用《意見》第9條第1款。從形式上說，《意見》第9條的表述是，“收受”請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄，并沒有將“索取”包含在內(nèi)。從實(shí)質(zhì)上說，是基于如下理由：
1．受賄罪的保護(hù)法益不是行賄人的財(cái)產(chǎn)，而是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。國(guó)家工作人員職務(wù)行為的宗旨是為國(guó)民服務(wù)，具體表現(xiàn)在保護(hù)和促進(jìn)各種法益；由于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為已經(jīng)取得了相應(yīng)的報(bào)酬，故不能直接從公民或者其他單位那里收受職務(wù)行為的報(bào)酬，否則屬于不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬。國(guó)家工作人員理所當(dāng)然要合法、公正地實(shí)施職務(wù)行為。但權(quán)力總是會(huì)被濫用，沒有權(quán)力的人也會(huì)期待掌握權(quán)力的人為自己濫用權(quán)力；一旦濫用權(quán)力，將權(quán)力與其他利益相交換，權(quán)力就會(huì)帶來各種利益。因此，防止權(quán)力濫用、保障公正行使權(quán)力的最起碼、最基本的措施，就是防止權(quán)力與其他利益的相互交換。
古今中外的客觀事實(shí)表明，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性，如果職務(wù)行為可以收買，可以與財(cái)物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財(cái)物的人服務(wù)，從而損害其他人的利益，進(jìn)而導(dǎo)致公民喪失對(duì)職務(wù)行為公正性和國(guó)家機(jī)關(guān)本身的信賴。因此，為了保證職務(wù)行為的合法、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。
不可收買性至少具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是職務(wù)行為的不可收買性本身；二是國(guó)民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言，職務(wù)行為的不可收買性，是指職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性或者說是指職務(wù)行為的無不正當(dāng)報(bào)酬性。如果國(guó)家工作人員因?yàn)槠渎殑?wù)或職務(wù)行為獲得了不正當(dāng)報(bào)酬，便侵害了受賄罪的法益。公民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴，是一項(xiàng)重要的法益。因?yàn)檫@種信賴是國(guó)民公平正義觀念的具體表現(xiàn)，它使得國(guó)民進(jìn)一步信賴國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，信賴國(guó)家機(jī)關(guān)（在我國(guó)還應(yīng)包括國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，下同）本身，從而保證國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的開展，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其活動(dòng)宗旨。如果職務(wù)行為可以收買，或者國(guó)民認(rèn)為職務(wù)行為可以與財(cái)物相互交換、職務(wù)行為可以獲得不正當(dāng)報(bào)酬，則意味著國(guó)民不會(huì)信賴國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不信賴國(guó)家機(jī)關(guān)本身；這不僅會(huì)導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)威性降低，各項(xiàng)正常活動(dòng)難以展開，也將導(dǎo)致政以賄成、官以利鬻、腐敗成風(fēng)、賄賂盛行。因此，國(guó)民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護(hù)的重要法益。行為人在他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，索取財(cái)物的，就已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買性，已經(jīng)構(gòu)成犯罪。由于受賄罪保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，所以，在索要賄賂的情況下，即使行為人沒有現(xiàn)實(shí)取得賄賂，但其索要行為已經(jīng)侵害了職務(wù)行為的不可收買性，因而構(gòu)成犯罪。
2．索取型受賄罪并不以為他人謀取利益為要件，當(dāng)他人有求于自己的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財(cái)物的，就已經(jīng)滿足了“利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物”的客觀構(gòu)成要件。而且，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。換言之，就索取賄賂而言，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施了索要行為作為受賄既遂標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)在索要行為之后添加現(xiàn)實(shí)取得賄賂這一所謂實(shí)行行為?；蛟S有人認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第385條所規(guī)定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了賄賂才能成立受賄罪既遂。但是，其一，這種觀點(diǎn)是離開受賄罪保護(hù)的法益得出的結(jié)論。對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，只要承認(rèn)受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的不可收買性或者是職務(wù)行為的公正性，就不可能在索要行為之外另要求現(xiàn)實(shí)取得賄賂的行為。其二，如果將“索取”解釋為索要并取得，那么，“索取”行為就成為多余的規(guī)定。這是因?yàn)?，單純收受（取得）賄賂就成立受賄罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）類型之前增加一種索要并收受的行為類型。換言之，既然A行為獨(dú)立構(gòu)成受賄罪，立法者就不可能增加一種“B + A”類型的受賄罪；如果B行為具有可罰性，就只能是在將A行為規(guī)定為受賄類型的同時(shí)，將B行為規(guī)定為另一種受賄類型。其三，如果說將“索取”解釋為索要并取得，是因?yàn)閷?duì)索取的處罰應(yīng)重于對(duì)取得的處罰，那么，刑法就只需要將取得（收受）規(guī)定為受賄罪的唯一實(shí)行行為，將索取規(guī)定為從重處罰情節(jié)即可。但《刑法》第385條并非如此。
3．如后所述，《意見》第9條第1款的宗旨與精神是將客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外。可是，當(dāng)他人有求于行為人的職務(wù)行為時(shí)，行為人索取財(cái)物的，明顯具有受賄的故意，故不得適用《意見》第9條第1款。
三、沒有受賄故意的“及時(shí)退還或者上交”才能適用《意見》第9條第1款
在德國(guó)、日本與我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，索取賄賂的，以行為人實(shí)施索要行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)，[4]收受賄賂的，以行為人接收賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法理論的通說認(rèn)為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。
既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款的規(guī)定只是為了說明，客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的行為，不成立受賄罪。道理很簡(jiǎn)單，國(guó)家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，且符合“為他人謀取利益”要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定是受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為不是受賄。
姑且不從受賄罪的法益性質(zhì)進(jìn)行考慮，即使將受賄罪與盜竊、詐騙等財(cái)物罪相比較，也只能得出上述結(jié)論。例如，甲竊取了他人財(cái)物后，乙實(shí)施詐騙行為收取了受騙者交付的財(cái)物后，就分別成立盜竊既遂與詐騙既遂。即使甲、乙在既遂后立即將所盜、所騙財(cái)產(chǎn)退還給被害人，或者上交至司法機(jī)關(guān)，也不可能基于任何理由說他們“不是盜竊”、“不是詐騙”。受賄罪不是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，按理說受賄罪的既遂時(shí)間應(yīng)當(dāng)早于財(cái)產(chǎn)罪。所以，一個(gè)完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，不可能因?yàn)榧皶r(shí)退還或者上交所收受的財(cái)物，而轉(zhuǎn)化為“不是受賄”。而且，從《意見》第9條第1款“不是受賄”的表述來看，并不是說“收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的”雖然構(gòu)成犯罪，但不追究刑事責(zé)任，而是說該行為本身并不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。在客觀上收受了財(cái)物的前提下，又認(rèn)定其行為不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，顯然是因?yàn)樾袨槿巳狈κ苜V故意。
有學(xué)者對(duì)《意見》第9條第1款的規(guī)定持否定態(tài)度。理由是，“收受財(cái)物后，在為他人謀取利益的過程中或者之后，由于悔罪、害怕、親人勸說等因素，主動(dòng)將財(cái)物及時(shí)退還或者上交的”行為，“也是包含在‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第l款的規(guī)定之中的，按照規(guī)定不是受賄?？杉?xì)加分析，行為人的行為已經(jīng)充分滿足了刑法規(guī)定的受賄罪的必備要件，而且受賄的故意非常明顯，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪……因此，‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第1款的規(guī)定與刑法規(guī)定相違背，有司法解釋侵人立法領(lǐng)域之嫌，應(yīng)加以修正”。[5]其實(shí)，論者之所以得出這樣的結(jié)論，是因?yàn)閷?duì)《意見》第9條第1款做出了不當(dāng)解釋，將完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，納入到了《意見》第9條第1款規(guī)定的情形。顯然，只要認(rèn)為《意見》第9條第1款規(guī)定的情形是不具有受賄故意的情形，那么，就不存在論者所稱的“與刑法規(guī)定相違背”的問題。在本文看來，論者所舉之例，是具有受賄故意的情形，因而不能適用《意見》第9條第1款的規(guī)定。
還有學(xué)者指出，《意見》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財(cái)物并不具有受賄故意的情形；二是雖有受賄故意但基于刑事政策的理由而不以受賄罪論處的情形。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“司法解釋對(duì)于收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為以非犯罪化論處，當(dāng)然也適用于收受請(qǐng)托人財(cái)物的當(dāng)時(shí)就有受賄故意，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形。因?yàn)樗痉ń忉寷]有區(qū)分收受財(cái)物者在當(dāng)時(shí)是否具有受賄故意的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無論當(dāng)時(shí)是否就有受賄故意，收受后只要及時(shí)退還的，就不再認(rèn)為是受賄。但司法解釋如此規(guī)定并非對(duì)于故意收受財(cái)物行為的肯定性評(píng)價(jià)，也不是確認(rèn)這類當(dāng)時(shí)就有受賄的行為不具有受賄的性質(zhì)，而是以非犯罪化處置來鼓勵(lì)那些受賄的人及時(shí)改正錯(cuò)誤。這是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在這一問題上的具體貫徹，因?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)政策的要點(diǎn)之一就是區(qū)別對(duì)待?！盵6]還有人指出：“司法解釋認(rèn)為收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’而認(rèn)為該行為不是犯罪。將這種行為不認(rèn)為是受賄罪，有利于鼓勵(lì)國(guó)家工作人員懸崖勒馬，及時(shí)自行糾正錯(cuò)誤，正所謂在犯罪的道路上‘架設(shè)一條后退的黃金橋’?！盵7]但是，這種觀點(diǎn)難以成立。
1．從文字表述上看?！兑庖姟返?條第1款表述的是“不是受賄”，而不是說構(gòu)成受賄罪，但情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處，或者構(gòu)成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀點(diǎn)所言，收受請(qǐng)托人財(cái)物時(shí)就具有受賄故意的，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。既然如此，就不能說該行為“不是受賄”。不管基于何種刑事政策的理由，都不可能使已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為變?yōu)椤安皇鞘苜V”。
2．從與相關(guān)法條的比較來看。例如，《刑法》第390條針對(duì)行賄罪設(shè)立了特別自首制度：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”這一規(guī)定既有法律根據(jù)，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現(xiàn)、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕于受賄罪，既然對(duì)行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，也只是“可以減輕處罰或者免除處罰”，而不是宣告其“不是行賄”，對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交的行為，更不可能宣告其“不是受賄”。
3．從刑法與刑事政策的關(guān)系來看。刑事政策對(duì)刑法的制定明顯起著指導(dǎo)作用，但是，一旦刑法已經(jīng)制定，刑事政策就只能在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)起作用，而不能超出刑法的規(guī)定起作用。否則，就會(huì)造成兩個(gè)方面的負(fù)面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規(guī)定所起的作用是認(rèn)定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權(quán)保障機(jī)能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無罪，也會(huì)違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護(hù)機(jī)能受到損害。誠(chéng)然，在后一種情況下，做出了有利于被告人的處理，但是，不能認(rèn)為凡是有利于被告人的處理都是正確的、妥當(dāng)?shù)摹Ｈ缢苤?，我?guó)刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍，換言之，由于我國(guó)《刑法》分則對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行了量的限制，國(guó)外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國(guó)刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)就不可能輕易將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述?！缎谭ā返?條的前段，就是為了防止司法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不以犯罪論處所作的規(guī)定。[8]所以，過分運(yùn)用所謂刑事政策將刑法明文規(guī)定的犯罪行為做無罪處理，并不合適。在受賄罪既普遍且嚴(yán)重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴(yán)厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見》第9條第1款的規(guī)定擴(kuò)大至已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。
4．從《刑法》第13條但書的作用來看。《刑法》第13條但書對(duì)犯罪構(gòu)成的解釋起著重要作用，突出地表現(xiàn)在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為之后，就不應(yīng)當(dāng)再以《刑法》第13條的但書為根據(jù)宣告無罪，否則，刑法就會(huì)成為一紙廢文。退一步說，即使承認(rèn)可以根據(jù)《刑法》第13條但書宣告行為無罪，但書的作用也是有限的，并不是對(duì)任何犯罪都起作用。一方面，對(duì)于符合故意殺人、放火、綁架等嚴(yán)重犯罪的犯罪構(gòu)成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書宣告無罪；另一方面，對(duì)于《刑法》分則明確定了量的起點(diǎn)的犯罪，一般也不可能根據(jù)第13條但書宣告無罪。例如，當(dāng)刑法將數(shù)額較大規(guī)定為構(gòu)成要件要素時(shí)，只要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就不能再以《刑法》第13條但書為根據(jù)宣告無罪。受賄罪既是嚴(yán)重犯罪，實(shí)際上也是有數(shù)額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，就不應(yīng)當(dāng)以《刑法》第13條但書為根據(jù)宣告無罪。
5．從上述觀點(diǎn)可能產(chǎn)生的消極后果來看。按照上述觀點(diǎn)，即使故意收受他人價(jià)值1000萬元的賄賂，但只要及時(shí)退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。
綜上所述，只能將《意見》第9條第1款規(guī)定的情形限定為行為人當(dāng)時(shí)客觀上收受了他人財(cái)物（或者財(cái)物已經(jīng)由國(guó)家工作人員占有），但沒有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：
第一，國(guó)家工作人員明確拒絕請(qǐng)托人給付的財(cái)物，但請(qǐng)托人強(qiáng)行將財(cái)物留下，國(guó)家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人前往國(guó)家工作人員住宅，國(guó)家工作人員一開門，請(qǐng)托人將財(cái)物扔進(jìn)室內(nèi)后立即離開。次日，國(guó)家工作人員將財(cái)物退還或者上交。這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第二，在請(qǐng)托人給付財(cái)物時(shí)，國(guó)家工作人員內(nèi)心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人趁國(guó)家工作人員躺在醫(yī)院行動(dòng)（說話）不便時(shí)，將金錢放在床邊，國(guó)家工作人員出院后將金錢退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫(yī)生（假定為國(guó)家工作人員）做好手術(shù)，在手術(shù)前給外科醫(yī)生1萬元紅包。外科醫(yī)生當(dāng)時(shí)并沒有拒絕，擔(dān)心當(dāng)場(chǎng)拒絕造成家屬的誤會(huì)，在病人出院時(shí)退還紅包。在這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員基于某種原因不能做出拒絕表示但事后及時(shí)退還或者上交的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第三，請(qǐng)托人在國(guó)家工作人員不知情的情況下，暗地里將財(cái)物置于國(guó)家工作人員支配的場(chǎng)所，國(guó)家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人進(jìn)人國(guó)家工作人員住宅后，將價(jià)值10萬元的購物卡放在沙發(fā)墊下，也沒有告訴國(guó)家工作人員。[9]六個(gè)月后，國(guó)家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了購物卡，并立即退還或者上交。在這種場(chǎng)合，國(guó)家工作人員不知道請(qǐng)托人交付財(cái)物以及后來及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒有受賄故意。
第四，請(qǐng)托人將數(shù)額較大的財(cái)物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員以為是小額禮品便接收。國(guó)家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品，而是數(shù)額較大的財(cái)物而退還或者上交。受賄罪的客觀要件之一是收受的財(cái)物數(shù)額較大，對(duì)數(shù)額較大的認(rèn)識(shí)是受賄罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。國(guó)家工作人員以為是小額禮品而收受時(shí)，并無受賄罪的故意。發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交的，進(jìn)一步表明國(guó)家工作人員沒有受賄故意，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。
正因?yàn)椤兑庖姟返?條第1款所規(guī)定的情形僅限于國(guó)家工作人員沒有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。例如，不能認(rèn)為，一個(gè)月之內(nèi)退還或者上交的，就不是受賄；也不能認(rèn)為，三個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。只能認(rèn)為，能夠表明國(guó)家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見》第9條第1款的“及時(shí)”。而國(guó)家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間做出判斷，國(guó)家工作人員在什么狀態(tài)下客觀地接受了請(qǐng)托人的財(cái)物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請(qǐng)托人財(cái)物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對(duì)判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。
例如，請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員甲，于某日在甲的辦公室內(nèi)將價(jià)值10萬元的購物卡交給甲。甲當(dāng)時(shí)完全可以拒絕，但并不拒絕。在此后的一周內(nèi)，甲并沒有繁忙的事務(wù)，但沒有退還或者上交，一周后甲才將購物卡退還給請(qǐng)托人。本文認(rèn)為，甲的行為成立受賄罪。因?yàn)橐恢芎髮①徫锟ㄍ诉€給請(qǐng)托人，并不表明他沒有受賄故意。在本案中，司法機(jī)關(guān)能夠根據(jù)甲接受財(cái)物的情形，得出甲具有受賄故意的結(jié)論。所以，即使甲退還財(cái)物的時(shí)間也可謂“及時(shí)”，但不影響其行為成立受賄罪。
再如，請(qǐng)托人有求于國(guó)家工作人員乙，得知乙將于國(guó)外研修半年，陪同乙去機(jī)場(chǎng)。在乙進(jìn)入安檢口時(shí)將2萬美元塞進(jìn)乙的提包，然后迅速離去。乙半年后回國(guó)，一上班就將2萬美元上交本單位紀(jì)委。單純根據(jù)乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。但其回國(guó)后立即上交美元的事實(shí)，就足以表明其沒有受賄故意。
由上可見，單純根據(jù)退還或者上交的時(shí)間判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意是不合適的。故應(yīng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款，是只是就部分判斷資料做出的規(guī)定，而不是就沒有受賄故意的全部情形做出的規(guī)定。所以，只要國(guó)家工作人員的客觀行為符合受賄罪的客觀構(gòu)成要件，主觀上具有受賄故意，即使及時(shí)退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。
綜上所述，對(duì)退還或者上交是否及時(shí)的判斷，實(shí)際上只是對(duì)國(guó)家工作人員是否具有受賄故意的判斷。既然如此，“及時(shí)”就不是一個(gè)單純的時(shí)間概念。下級(jí)司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于從形式上、文字含義上理解和執(zhí)行刑法規(guī)定與司法解釋，于是希望“及時(shí)”成為一個(gè)單純的時(shí)間概念。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時(shí)間限定在三個(gè)月以內(nèi)。這種絕對(duì)的規(guī)定，只是給司法工作人員不動(dòng)腦筋創(chuàng)造了條件，給機(jī)械化的正義提供了標(biāo)準(zhǔn)，并不可取。有人認(rèn)為，這樣的規(guī)定“一來可以督促國(guó)家工作人員盡快退還或者上交收受的財(cái)物；二來也避免實(shí)踐中處理案件的分歧?！盵10]其實(shí)，這里的所謂避免分歧只是避免了時(shí)間上的不同，卻完全可能導(dǎo)致沒有受賄故意的也成立受賄罪，具有受賄故意的不成立受賄罪這樣的不當(dāng)情形發(fā)生。
還有人指出，“對(duì)是否屬于及時(shí)退還或上交，應(yīng)綜合考慮主客觀情況加以認(rèn)定。只要在合理的期限內(nèi)，退還或上交行為在客觀上足以反映出該國(guó)家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就可以認(rèn)定為‘及時(shí)退還或上交’。《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》第9條規(guī)定，對(duì)接收的禮品必須在一個(gè)月內(nèi)交出并上交國(guó)庫；中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》規(guī)定，各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國(guó)庫。借鑒以上規(guī)定，‘及時(shí)’應(yīng)以一個(gè)月為期。”[11]這段話的前半段是可取的，后半段則不可取。其一，后半段與前半段有自相矛盾之嫌。既然應(yīng)綜合主客觀情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個(gè)月之內(nèi)上交或退還得出結(jié)論。其二，相關(guān)黨政機(jī)關(guān)文件所規(guī)定的“必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國(guó)庫”，只是在黨內(nèi)或者行政范圍內(nèi)采取的一種措施，絲毫不意味著一個(gè)月內(nèi)交出的就不成立受賄罪。
總之，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)簡(jiǎn)單地從時(shí)間上判斷國(guó)家工作人員的行為是否屬于“及時(shí)退還或者上交”，而應(yīng)準(zhǔn)確判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄的故意?！凹皶r(shí)退還或者上交”只是判斷國(guó)家工作人員有無受賄故意的一個(gè)判斷資料。在判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意時(shí)，主要應(yīng)考慮以下因素：(1)在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請(qǐng)托人的財(cái)物到退還或者上交之間的時(shí)間間隔長(zhǎng)短；(3)是否存在影響國(guó)家工作人員退還或者上交的客觀原因；(4)是否存在影響國(guó)家工作人員退還或者上交的主觀原因；如此等等。
至于上交給誰、退還給誰，都要以國(guó)家工作人員有沒有受賄故意為核心來理解和判斷。例如，及時(shí)上交給本單位紀(jì)檢部門、上級(jí)紀(jì)檢部門、本級(jí)或者上級(jí)人民檢察院等，都不影響上交的認(rèn)定。不僅如此，由于某種原因客觀上不能將財(cái)物直接上交，但收受財(cái)物后及時(shí)向單位領(lǐng)導(dǎo)或者紀(jì)檢部門說明收受了財(cái)物，在具備上交財(cái)物的條件下再上交財(cái)物的，也應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)上交。再如，退還給請(qǐng)托人或者請(qǐng)托人家屬的，直接退還或者通過第三者退還的，都不影響退還的認(rèn)定。
四、及時(shí)退還或者上交與《意見》第9條第2款的關(guān)系
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見》第9條規(guī)定及時(shí)退還受賄財(cái)物的不是受賄，是出于刑事政策的考慮，將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪的行為不作犯罪處理，這樣有利于解脫一部分想悔改的國(guó)家工作人員。該條第2款規(guī)定的“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪”，是從反面對(duì)第1款內(nèi)容作的解釋。只有符合該第2款規(guī)定的行為才屬于“不及時(shí)退還或上交”，才可以認(rèn)定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動(dòng)退還的，都應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)退還。[12]
本文不贊成這種將《意見》第9條的第1款與第2款理解為非此即彼關(guān)系的觀點(diǎn)。其一，在受賄罪頻發(fā)的形勢(shì)下，不可能根據(jù)刑事政策將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪的行為不以犯罪論處，也沒有這樣的刑事政策。其二，犯過受賄罪的國(guó)家工作人員，只要不再索取、收受賄賂，就意味悔改，不存在需要為構(gòu)成受賄罪的國(guó)家工作人員解脫的問題。其三，《意見》第9條第1款使用的是“及時(shí)”一詞，而不是“主動(dòng)”一語，不能以主動(dòng)與否取代及時(shí)與否的認(rèn)定。其四，《意見》第9條第2款只是意味著第1款的“及時(shí)”也必須建立在主動(dòng)的基礎(chǔ)上，而不意味著凡是主動(dòng)的都是及時(shí)的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《意見》第9條第1款與第2款所規(guī)定的并不是A與非A的關(guān)系，或者說不是完全的對(duì)立關(guān)系。屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。但是，雖然不屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形，但并未及時(shí)退還或者上交的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。換言之，完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形。對(duì)此，只能根據(jù)受賄罪的犯罪構(gòu)成做出合理的判斷結(jié)論。
還有一種觀點(diǎn)指出：“《意見》第9條以國(guó)家工作人員有無受賄故意為核心判斷收受財(cái)物后退還或上交的性質(zhì)：(1)及時(shí)退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此排除犯罪性。(2)收受財(cái)物后因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說明行為時(shí)主觀上具有受賄故意，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。本條規(guī)定的不足之處在于忽略了介于上述兩種情況之間的行為，即國(guó)家工作人員收受財(cái)物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項(xiàng)有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時(shí)間的思想斗爭(zhēng)，雖未及時(shí)但最終還是將財(cái)物予以退還或上交。此類行為在實(shí)踐中頗為常見，亟需確定司法判斷規(guī)則?！盵13]
其實(shí)，《意見》第9條第1款只是為了說明客觀上收受他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪；事實(shí)上也沒有完全列舉出客觀上收受他人財(cái)物，主觀上沒有受賄故意的全部情形。例如，請(qǐng)托人到國(guó)家工作人員家里后，擔(dān)心國(guó)家工作人員拒絕，偷偷將一張價(jià)值5萬元的購物卡放在國(guó)家工作人員家中沙發(fā)坐墊下，但國(guó)家工作人員一直沒有發(fā)現(xiàn)。對(duì)于這樣的案件，不僅不能認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意，甚至不能認(rèn)定國(guó)家工作人員有收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，國(guó)家工作人員當(dāng)然不成立受賄罪。但是，我們不能據(jù)此認(rèn)為，《意見》第9條第1款也存在漏洞。概言之，《意見》第9條第1款只是列舉了常見的不具有受賄故意的情形。同樣，《意見》第9條第2款，只是對(duì)常見的行為人具有受賄故意應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第2款的規(guī)定，也要直接根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定認(rèn)定為受賄罪既遂。所以，上述觀點(diǎn)所說的“國(guó)家工作人員收受財(cái)物時(shí)具有受賄故意，在自身以及與該項(xiàng)有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時(shí)間的思想斗爭(zhēng)，雖未及時(shí)但最終還是將財(cái)物予以退還或上交”的情形，當(dāng)然成立受賄罪。
不管是司法工作人員，還是刑法理論研究人員，都不應(yīng)當(dāng)片面追求司法解釋的具體性、全面性、系統(tǒng)性。20世紀(jì)以來，法律的制定不再追求具體、詳細(xì)，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對(duì)紛繁復(fù)雜的具體案件做出符合正義的結(jié)論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。過于具體、死板的規(guī)定，只能實(shí)現(xiàn)機(jī)械化的“正義”。例如，如果盜竊罪的成立條件以數(shù)額達(dá)到1000元為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，那么，為了給親人治病而盜竊1000元的就成立犯罪，而為了賭博盜竊999元的就不成立犯罪。這種結(jié)論似乎很“公平”，但這種“公平”不符合一般人的正義感，所實(shí)現(xiàn)的是機(jī)械化的“正義”，而不是刑法的正義。追求具體、全面、系統(tǒng)的司法解釋的結(jié)局，只能是使刑法無法適應(yīng)社會(huì)生活。[14]要求司法解釋列舉出一切不構(gòu)成受賄罪和構(gòu)成受賄罪的具體情形，顯然不合適。
五、不構(gòu)成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據(jù)罪
如前所述，只有當(dāng)及時(shí)退還財(cái)物的行為表明國(guó)家工作人員沒有受賄故意時(shí)，才“不是受賄”。但是，“不是受賄”只是意味著不可能構(gòu)成受賄罪，但不意味完全無罪。司法機(jī)關(guān)常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質(zhì)（將受賄罪視為經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪了），也不是對(duì)《意見》第9條第1款的全面解讀。
筆者并不否認(rèn)，在某些情況下，收受者確實(shí)無法拒絕而不得已收下對(duì)方的財(cái)物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人并不是受害人，行賄人將財(cái)物交付給國(guó)家工作人員之后，便喪失了對(duì)該財(cái)物的追求權(quán)。所以，國(guó)家工作人員不應(yīng)當(dāng)將請(qǐng)托人給予的財(cái)物退還給請(qǐng)托人。
更為重要的是，行賄罪與受賄罪雖然是對(duì)向犯，但這并不意味著國(guó)家工作人員退還或者上交了請(qǐng)托人的賄賂財(cái)物后，請(qǐng)托者的行為就不成立行賄罪?！缎谭ā返?89條第1款、第2款分別規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處?！逼渲械摹盀橹\取不正當(dāng)利益”是主觀的超過要素。只要請(qǐng)托人出于謀取不正當(dāng)利益的意圖，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物（包括回扣、手續(xù)費(fèi)等）且數(shù)額較大，即使客觀上沒有取得不正當(dāng)利益，也成立行賄罪，而且屬于犯罪既遂。其中的財(cái)物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構(gòu)成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關(guān)鍵的證據(jù)。顯然，在國(guó)家工作人員客觀上收受了請(qǐng)托人為謀取不正當(dāng)利益而給予的財(cái)物后，將該財(cái)物退還給行賄人，意味著毀滅了請(qǐng)托人的行賄犯罪證據(jù)。
《刑法》第307條第2款規(guī)定的幫助毀滅證據(jù)罪，是指幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。作為法律用語，“毀滅”原本就是指使對(duì)象喪失或者減少應(yīng)有的功能。如同財(cái)物沒有受到物理上的毀壞，但事實(shí)上導(dǎo)致被害人不能利用的行為也屬于毀壞財(cái)物一樣，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)、利用證據(jù)的行為，都是毀滅證據(jù)的行為。正因?yàn)槿绱耍[匿證據(jù)的行為，也是毀滅證據(jù)的行為。因?yàn)槭棺C據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為，與使證據(jù)從物理上滅失的行為，在性質(zhì)上沒有任何區(qū)別。[15]顯然，將行賄人給予的財(cái)物退還給行賄人，也是使司法機(jī)關(guān)不能發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的行為，妨害了司法，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。這一解釋并不是類推解釋，只是一種規(guī)范性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。
受賄罪頻發(fā)的一個(gè)重要原因，是行賄人敢于行賄。行賄人之所以敢于行賄，主要是基于以下心理：其一，如果國(guó)家工作人員收受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，國(guó)家工作人員就不會(huì)告發(fā)自己的行賄行為；另一方面，如果國(guó)家工作人員拒收財(cái)物，自己既不構(gòu)成行賄罪，也不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失。顯然，對(duì)于國(guó)家工作人員將收受的財(cái)物退還給行賄人的行為，在符合犯罪構(gòu)成的前提下以幫助毀滅證據(jù)罪論處，意味著禁止國(guó)家工作人員將收受的財(cái)物退還給行賄人。這對(duì)于預(yù)防賄賂犯罪具有重要意義。
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