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1、星支付pos機(jī)常見(jiàn)問(wèn)題解決方法

星支付pos機(jī)常見(jiàn)問(wèn)題解決方法

“退出”作為私募基金運(yùn)作中的最后一個(gè)流程，對(duì)外通常指私募基金所投目標(biāo)資產(chǎn)達(dá)到既定退出條件時(shí)，由私募基金作為主體，將持有的資產(chǎn)進(jìn)行出售或轉(zhuǎn)讓，以實(shí)現(xiàn)基金主體收回基金投資和預(yù)期收益；對(duì)內(nèi)則指投資者對(duì)基金剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，實(shí)現(xiàn)收回投資款本金的同時(shí)，獲取一定的利潤(rùn)回報(bào)。

通常情況下，底層資產(chǎn)順利變現(xiàn)，投資者能夠在獲取一定利潤(rùn)回報(bào)后，順利退出私募基金，自然皆大歡喜。但若出現(xiàn)基金虧損，或基金投向的底層資產(chǎn)難以變現(xiàn)等情況，投資者無(wú)法順利退出私募基金的情況也時(shí)有發(fā)生。

實(shí)踐中，投資者希望順利退出私募基金時(shí)，“退出條件是否成就”“底層資產(chǎn)是否完成清算”，往往是基金管理人抗辯的主要理由，也是裁判者審理的要點(diǎn)。

鑒于上述，本文擬對(duì)既往司法實(shí)踐中，投資者與管理人就私募基金退出問(wèn)題發(fā)生糾紛時(shí)，涉及到“基金退出條件”“底層資產(chǎn)清算”“投資者代位行權(quán)”等問(wèn)題的相關(guān)案例進(jìn)行歸納梳理，以期提供參考。

01

管理人行為導(dǎo)致退出條件不成就的，視為退出條件已成就

1. 相關(guān)案例

案例1：鄧某君與珠海橫琴瀾潾基金管理有限公司、上海張創(chuàng)元祐資產(chǎn)管理有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

審理法院：江西省南昌市東湖區(qū)人民法院

案號(hào)：（2020）贛0102民初697號(hào)

裁判要旨：

基金管理人作為協(xié)議相對(duì)方，在協(xié)議中已同意投資者與第三方的份額轉(zhuǎn)讓行為，卻未積極主動(dòng)去基金托管人處辦理基金變更登記手續(xù)，其行為屬于“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就”，應(yīng)視為協(xié)議生效條件已成就。

裁判理由：

原告（乙方）與被告方某（甲方）、珠海橫琴瀾潾基金管理有限公司（丙方）簽訂的《基金份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示,合同的形式及內(nèi)容未違反國(guó)家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,屬合法有效,各方應(yīng)按約履行合同義務(wù)。協(xié)議第八條約定的生效條件雖為“本協(xié)議經(jīng)甲乙雙方簽字后，報(bào)丙方批準(zhǔn)并蓋章，然后由上海銀行變更登記手續(xù)”，但由于被告海橫琴瀾潾基金管理有限公司作為基金管理人及該協(xié)議的相對(duì)方，在協(xié)議中已同意原告與被告方某份額轉(zhuǎn)讓行為，卻未積極主動(dòng)去與基金托管人辦理基金變更登記手續(xù)，其行為屬于法律規(guī)定的“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就”，應(yīng)視為條件已成就。且該生效條件與協(xié)議第二條第二項(xiàng)、第四項(xiàng)約定的“份額轉(zhuǎn)讓日為2019年7月12日，甲方應(yīng)按前款規(guī)定的轉(zhuǎn)讓金額及轉(zhuǎn)讓費(fèi)劃入本基金的募集賬戶；注冊(cè)登記機(jī)構(gòu)在核實(shí)款項(xiàng)到賬后，辦理份額的轉(zhuǎn)讓過(guò)戶，并將相應(yīng)資金劃入乙方原認(rèn)購(gòu)基金的銀行賬戶或指定賬戶”相沖突。據(jù)此，可認(rèn)定該協(xié)議已生效。

案例2：濟(jì)寧市兗州區(qū)惠民城建投資有限公司與上海明匠智能系統(tǒng)有限公司、濟(jì)寧明匠智能系統(tǒng)有限公司、深圳新奧投資基金管理有限公司合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓糾紛案

審理法院：山東省濟(jì)寧市兗州區(qū)人民法院

案號(hào)：（2019）魯0812民初3424號(hào)

裁判要旨：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條第三款之規(guī)定，賬簿、記賬原始憑證應(yīng)由控制書(shū)證的當(dāng)事人提交書(shū)證。管理人應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定提交賬簿、記賬原始憑證等財(cái)務(wù)資料，證明基金是否達(dá)到約定的虧損標(biāo)準(zhǔn)，若未能舉證證明的，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能后果，并認(rèn)定退出條件已成就。

裁判理由：

《合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》第五條第三款特別約定：基金管理人財(cái)務(wù)部每月需向合伙人或投資人提供濟(jì)寧明匠智能系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱濟(jì)寧明匠公司）財(cái)務(wù)報(bào)表，同時(shí)基金管理人財(cái)務(wù)部還需提供每季度及年度編制投資運(yùn)營(yíng)情況報(bào)告并附加濟(jì)寧明匠公司財(cái)務(wù)報(bào)表呈送合伙人或投資人。如基金累計(jì)虧損達(dá)到濟(jì)寧市兗州區(qū)惠民城建投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱惠民城投公司）、上海明匠智能系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海明匠公司）已出資到位的全部金額的20%時(shí)，深圳新奧投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳新奧公司）應(yīng)在季度報(bào)告期后十個(gè)工作日之內(nèi)書(shū)面通知惠民城投公司、上海明匠公司，惠民城投公司有權(quán)選擇退伙或?qū)⑵湓诤匣锲髽I(yè)（基金）中的財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給上海明匠公司，上海明匠公司、深圳新奧公司應(yīng)無(wú)條件配合?；菝癯峭豆巨D(zhuǎn)讓合伙財(cái)產(chǎn)的條件為基金累計(jì)虧損達(dá)到惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%。從深圳新奧公司履約過(guò)程上看，由于惠民城投公司在約定期限內(nèi)未收到基金管理人深圳新奧公司提供的合伙企業(yè)（基金）的財(cái)務(wù)報(bào)表及季度報(bào)告，惠民城投公司向深圳新奧公司發(fā)出《履約通知書(shū)》，要求深圳新奧公司在收到本函之日起三個(gè)工作日內(nèi)向惠民城投公司提供濟(jì)寧明匠公司2018年3月至今的每月的財(cái)務(wù)報(bào)表和每季度及年度編制投資運(yùn)營(yíng)情況報(bào)告，并附加濟(jì)寧明匠公司財(cái)務(wù)報(bào)表，通知書(shū)還載明：逾期未提供，將視為基金已虧損，惠民城投公司有權(quán)要求退伙。深圳新奧公司向惠民城投公司出具《關(guān)于延期提供資料的說(shuō)明》，申請(qǐng)惠民城投公司將提供材料的截止日期向后延期至收到《履約通知書(shū)》之日起的第五個(gè)工作日內(nèi)（即截至于2019年8月5日前），證實(shí)深圳新奧公司未能在約定期間內(nèi)提供符合合同約定條件的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)?；菝癯峭豆鞠蛏钲谛聤W公司發(fā)出的《履約通知書(shū)》，是對(duì)各方權(quán)利義務(wù)的再次明確。深圳新奧公司收到通知書(shū)后未能在約定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料，濟(jì)寧明匠公司從接受合伙企業(yè)投入資金，至今未向合伙企業(yè)支付投資收益，并呈現(xiàn)持續(xù)狀態(tài)，其經(jīng)營(yíng)異常，且其投資的山東育達(dá)項(xiàng)目公司已經(jīng)列為失信被執(zhí)行人，深圳新奧公司也稱其公司通過(guò)書(shū)面通知、律師函等方式要求上海明匠公司、濟(jì)寧明匠公司履約支付惠民城投公司投資收益，提供濟(jì)寧明匠公司2018年財(cái)務(wù)報(bào)告、2019年1月至8月的財(cái)務(wù)信息。上海明匠公司、濟(jì)寧明匠公司至今未履約。濟(jì)寧明匠公司的財(cái)務(wù)報(bào)告因涉訴之后的報(bào)告沒(méi)有再提供，現(xiàn)濟(jì)寧明匠公司、上海明匠公司均無(wú)法聯(lián)系，對(duì)于濟(jì)寧明匠公司的財(cái)務(wù)信息無(wú)法掌控。從深圳新奧公司舉證責(zé)任上看，根據(jù)《合伙協(xié)議》及《合伙協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》約定，深圳新奧公司作為合伙企業(yè)（基金）執(zhí)行事務(wù)管理人，負(fù)有制作并向惠民城投公司提供合伙企業(yè)（基金）財(cái)務(wù)報(bào)告的義務(wù)，合伙企業(yè)（基金）的賬簿、財(cái)務(wù)報(bào)表等應(yīng)由深圳新奧公司保管。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條第三款之規(guī)定，賬簿、記賬原始憑證應(yīng)由控制書(shū)證的當(dāng)事人提交書(shū)證。合伙企業(yè)（基金）的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)及財(cái)務(wù)狀況，應(yīng)由深圳新奧公司按協(xié)議約定履行提供審計(jì)及財(cái)務(wù)報(bào)告義務(wù)。合伙企業(yè)（基金）是否已經(jīng)累計(jì)虧損達(dá)到惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%的舉證責(zé)任應(yīng)由深圳新奧公司承擔(dān)。深圳新奧公司在庭審時(shí)提交的濟(jì)寧明匠公司2018年度的財(cái)務(wù)報(bào)表由上海明匠公司制作，未經(jīng)具有資質(zhì)的獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)，真實(shí)性無(wú)法核實(shí)；提交的合伙企業(yè)（基金）2019年度審計(jì)報(bào)告雖經(jīng)具有資質(zhì)的獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)，但缺乏合伙企業(yè)（基金）2018年度經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)是否真實(shí)無(wú)法確認(rèn)。深圳新奧公司稱2018年因合伙企業(yè)（基金）成立未滿一整年未做財(cái)務(wù)審計(jì)，但在《合伙協(xié)議》第12.1條約定“首個(gè)會(huì)計(jì)年度為自基金設(shè)立之日起到當(dāng)年之12月31日止”，即使合伙企業(yè)（基金）未成立滿一年，但仍存在會(huì)計(jì)年度，合伙企業(yè)（基金）2018年度的財(cái)務(wù)報(bào)表也應(yīng)當(dāng)按照會(huì)計(jì)年度進(jìn)行審計(jì)。因此對(duì)于深圳新奧公司提供的濟(jì)寧明匠公司財(cái)務(wù)報(bào)表及合伙企業(yè)（基金）2019年度審計(jì)報(bào)告，不予確認(rèn)。深圳新奧公司未能提供有效證據(jù)證明合伙企業(yè)（基金）虧損未達(dá)惠民城投公司、上海明匠公司已出資到位的全部金額的20%，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。綜上，惠民城投公司由此主張基金已虧損，其退伙條件已成就，理由充分，符合法律規(guī)定，予以確認(rèn)。

2. 結(jié)論與建議

實(shí)踐中，因管理人行為導(dǎo)致投資者退出條件未充分滿足，管理人在訴訟中又以該等退出條件未滿足對(duì)投資者退出請(qǐng)求進(jìn)行抗辯的情況時(shí)有發(fā)生。

就此，多數(shù)法院根據(jù)《民法典》第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”的規(guī)定，在認(rèn)定管理人行為屬于“為自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就”的基礎(chǔ)上，認(rèn)定約定退出條件已成就，并判令當(dāng)事人依約履行相關(guān)退出義務(wù)。

02

司法實(shí)踐中對(duì)解除基金合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本較為統(tǒng)一且相對(duì)嚴(yán)格

1. 相關(guān)案例

案例3：白某、四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司、深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心等合伙企業(yè)糾紛案

審理法院：四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院

案號(hào)：（2018）川0191民初14969號(hào)

裁判要旨：

投資者的資金確已被投向約定事項(xiàng)，且投資者對(duì)投資存在的風(fēng)險(xiǎn)知道或應(yīng)當(dāng)知道的，其僅以未能獲取所投資金增值收益為由主張合同目的不能實(shí)現(xiàn)進(jìn)而主張解除合同的，因此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)屬于固有投資風(fēng)險(xiǎn)，人民法院對(duì)其主張不予支持。

裁判理由：

簽約協(xié)議書(shū)系作為基金管理人的四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱四川昊宸公司）與作為投資人的白某之間為完成深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心（以下簡(jiǎn)稱深圳昊宸中心）基金的募集而簽訂的合同，雙方約定由白某投資四川昊宸公司管理的深圳昊宸中心，再由深圳昊宸中心對(duì)外進(jìn)行股權(quán)投資；在合同的實(shí)際履行中深圳昊宸中心已經(jīng)完成了對(duì)外投資，即四川昊宸公司履行了其在合同中約定的義務(wù)。在風(fēng)險(xiǎn)提示書(shū)中，四川昊宸公司已經(jīng)明確告知投資者投資存在的風(fēng)險(xiǎn)即獲得利益較低、不能獲得利益甚至虧損；白某作為完全民事行為能力人，其應(yīng)當(dāng)知曉投資的高回報(bào)與高風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)存在，在投資期限屆滿后，其無(wú)法收回投資款和獲得收益系其應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而非其合同目的不能實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)白某提出的其無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的而要求解除協(xié)議的主張，不予采納。

2. 結(jié)論與建議

在契約型、合伙型基金中，投資者常以管理人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致基金合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由，主張解除基金合同（合伙協(xié)議），退出基金關(guān)系。

但司法實(shí)踐中對(duì)解除基金合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本較為統(tǒng)一且相對(duì)嚴(yán)格，由于解除基金合同的后果直接表現(xiàn)為返還投資款本金和支付資金占用費(fèi)用，故對(duì)于投資者資金已實(shí)際被投入約定事項(xiàng)的，人民法院往往對(duì)于判決解除基金合同持謹(jǐn)慎態(tài)度。

03

投資者訴請(qǐng)管理人賠償損失是否以底層資產(chǎn)完成清算為前提

1. 相關(guān)案例

案例4：施某廷與上海韻隆股權(quán)投資基金管理有限公司、恒豐銀行股份有限公司金融委托理財(cái)合同糾紛案

審理法院：濟(jì)南鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院

案號(hào)：（2021）魯71民初127號(hào)

裁判要旨：

根據(jù)合同約定，私募基金管理人資質(zhì)被依法注銷(xiāo)導(dǎo)致基金合同終止的，管理人應(yīng)立即組織成立清算小組，并按照法律法規(guī)的規(guī)定及案涉基金合同的約定，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算并進(jìn)行分配。管理人未履行上述清算義務(wù)的，屬于重大違約行為，且未舉證證明案涉基金系因正常投資風(fēng)險(xiǎn)造成投資人投資份額的損失，應(yīng)對(duì)投資人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

裁判理由：

根據(jù)案涉基金合同第二十四節(jié)第一條的約定，案涉基金合同經(jīng)施某廷、上海韻隆股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱韻隆公司）、恒豐銀行股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱恒豐銀行）三方簽名或蓋章，施某廷向案涉基金募集賬戶實(shí)際支付了認(rèn)購(gòu)款，韻隆公司對(duì)施某廷認(rèn)購(gòu)份額的款項(xiàng)進(jìn)行了確認(rèn)，合同約定的生效條件已經(jīng)成就，案涉基金合同合法有效，各方當(dāng)事人應(yīng)依約履行合同。施某廷主張韻隆公司的違約行為主要包括未能將募集資金投資到標(biāo)的公司、未充分履行信息披露義務(wù)以及管理人被注銷(xiāo)資質(zhì)后未進(jìn)行清算等。

韻隆公司的私募基金管理人資質(zhì)被注銷(xiāo)后，案涉基金并未根據(jù)合同第九節(jié)的約定，及時(shí)召開(kāi)份額持有人大會(huì)，依約更換基金管理人。在此情形下，根據(jù)案涉基金合同第二十一節(jié)“基金合同的變更、終止與財(cái)產(chǎn)清算”的約定，管理人被依法取消私募投資基金管理業(yè)務(wù)資格的，案涉基金合同終止。案涉基金合同終止后，管理人應(yīng)立即組織成立清算小組，并按照法律法規(guī)的規(guī)定及案涉基金合同的約定，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算并進(jìn)行分配。就目前韻隆公司存在被注銷(xiāo)管理人資質(zhì)、不參加本案訴訟等事實(shí)看，其并未履行相應(yīng)清算義務(wù)，屬于重大違約行為。同時(shí)，韻隆公司并未舉證證明案涉基金系因正常投資風(fēng)險(xiǎn)造成施某廷基金投資份額的損失，故其應(yīng)當(dāng)對(duì)施某廷的全部投資本金450萬(wàn)元及相應(yīng)利息承擔(dān)賠償責(zé)任。

其他參考案例：

北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02民終10214號(hào)

重慶市渝中區(qū)人民法院（2018）渝0103民初41號(hào)

貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院（2019）黔26民終1146號(hào)

案例5：鄒某與上海新享宸資產(chǎn)管理有限公司、國(guó)金證券股份有限公司民間委托理財(cái)合同糾紛案

審理法院：四川省成都市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2021）川01民終13071號(hào)

裁判要旨：

基金管理人未在公告載明的時(shí)間內(nèi)及時(shí)啟動(dòng)清算程序，又無(wú)法作出合理說(shuō)明，基于違約行為導(dǎo)致投資人贖回權(quán)未能依約實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)就投資人申請(qǐng)贖回時(shí)持有的基金份額對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金價(jià)值進(jìn)行賠償。

裁判理由：

關(guān)于上訴人鄒某主張被上訴人上海新享宸資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱新享宸公司）未辦理贖回業(yè)務(wù)而造成的損失問(wèn)題。首先，根據(jù)《基金合同》中各方約定，基金份額所有人享有贖回基金份額的權(quán)利，而新享宸公司未能充分舉證證明合同約定的暫停贖回情形與流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，違反合同約定擅自暫停接受鄒某的贖回申請(qǐng)長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”（《民法典》第五百七十七條）之規(guī)定，新享宸公司構(gòu)成違約并損害了鄒某享有的贖回權(quán)之實(shí)現(xiàn)，致使鄒某本應(yīng)通過(guò)贖回行為而獲得的對(duì)其基金份額變現(xiàn)資產(chǎn)的完全支配無(wú)法成就，鄒某確有合同約定之權(quán)利與財(cái)產(chǎn)之權(quán)益受到直接損害，新享宸公司應(yīng)當(dāng)賠償其損失。鄒某在2020年8月31日提交贖回申請(qǐng)，新享宸公司公布的截止2020年8月27日的基金凈值為1.036、截止2020年9月28日的基金凈值為1.035，鄒某主張按1.035計(jì)算其損失，應(yīng)予支持。其次，新享宸公司提出案涉基金尚未清算，以自有財(cái)產(chǎn)賠償后鄒某會(huì)重復(fù)獲利的問(wèn)題。2021年4月30日，新享宸公司已經(jīng)向案涉基金的持有人發(fā)送“擎牛9號(hào)私募投資基金提前結(jié)算公告”，明確載明：“經(jīng)管理人與本基金全體投資人協(xié)商一致，本基金擬于2021年4月30日提前終止，并于次日啟動(dòng)清算程序?！⒂?5個(gè)工作日內(nèi)完成基金清算分配工作?！毙孪礤饭究罐q其未啟動(dòng)清算程序的原因系有三名投資者沒(méi)有回復(fù)無(wú)異議，但該公告發(fā)出時(shí)并未載明需要投資人回復(fù)及不回復(fù)的后果等，故新享宸公司的該項(xiàng)抗辯缺乏事實(shí)依據(jù)。新享宸公司未在公告載明的時(shí)間內(nèi)及時(shí)啟動(dòng)清算程序，又無(wú)法作出合理說(shuō)明，導(dǎo)致清算工作至今未有任何進(jìn)展，無(wú)法確認(rèn)鄒某清算后應(yīng)享有的基金權(quán)益，不應(yīng)由鄒某承擔(dān)其不利后果。新享宸公司基于違約行為導(dǎo)致鄒某贖回權(quán)未能依約實(shí)現(xiàn)，就其申請(qǐng)贖回時(shí)持有的基金份額對(duì)應(yīng)現(xiàn)金價(jià)值進(jìn)行賠償。新享宸公司實(shí)際賠償后，按照其賠償情況獲取原投資人鄒某對(duì)應(yīng)的私募基金份額，避免鄒某重復(fù)獲利的情形。

其他參考案例：

重慶市第一中級(jí)人民法院（2019）渝01民終9099號(hào)

案例6：王某與上海曾泰股權(quán)投資基金有限公司證券投資基金交易糾紛案

審理法院：上海金融法院

案號(hào)：（2021）滬74民再13號(hào)

裁判要旨：

管理人怠于啟動(dòng)清算，則基金未清算的狀態(tài)仍將持續(xù)；而基金未清算，投資者損失就無(wú)法通過(guò)合同約定的程序進(jìn)行固定。在涉案基金投資合同已經(jīng)訴訟且債務(wù)人無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，法院應(yīng)就基金管理人是否按約適當(dāng)履行管理人義務(wù)，管理人的管理行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查和認(rèn)定。

裁判理由：

上海曾泰股權(quán)投資基金有限公司（以下簡(jiǎn)稱曾泰公司）作為管理人與XX公司簽訂相關(guān)合同，將全部基金財(cái)產(chǎn)投資于相關(guān)保理收益權(quán)，后XX公司違約，曾泰公司于2018年10月提起訴訟，法院作出生效民事判決并予執(zhí)行，于2020年3月24日裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。案涉基金于2018年12月到期，至2020年案件執(zhí)行本終時(shí)，已無(wú)啟動(dòng)清算程序的障礙，曾泰公司并無(wú)證據(jù)證明至今未啟動(dòng)清算程序存在正當(dāng)理由。管理人怠于啟動(dòng)清算，則基金未清算的狀態(tài)仍將持續(xù)；而基金未清算，則投資者損失就無(wú)法通過(guò)合同約定的程序進(jìn)行固定。在涉案基金投資合同已經(jīng)訴訟且債務(wù)人無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，原審僅以基金未清算為由，判決駁回申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求，有所不當(dāng)。申請(qǐng)人在原審中主張?jiān)┕疚幢M信息披露義務(wù)、未盡適當(dāng)性義務(wù)、未按約妥善運(yùn)用和管理基金財(cái)產(chǎn)、未依約履行清算義務(wù)并提供了證據(jù)，法院應(yīng)就基金管理人是否按約適當(dāng)履行管理人義務(wù)，管理人的管理行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查和認(rèn)定。本案申請(qǐng)人還主張適當(dāng)性義務(wù)履行中的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問(wèn)卷并非其本人簽名確認(rèn)，法院應(yīng)對(duì)此節(jié)事實(shí)予以查明。綜上，本案的基本事實(shí)有待進(jìn)一步查明，本院依法將本案發(fā)回重審。

其他參考案例：

上海金融法院（2021）滬74民終721號(hào)；（2021）滬74民再19號(hào)

案例7：王某梅等與前海開(kāi)源資產(chǎn)管理有限公司、深圳市錦安基金銷(xiāo)售有限公司等委托理財(cái)合同糾紛案

審理法院：廣東省深圳市中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2020）粵03民終19093、19097、19099號(hào)

裁判要旨：

私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的核心是將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷(xiāo)售給適當(dāng)?shù)耐顿Y者。賣(mài)方機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向投資者承擔(dān)全部還本付息責(zé)任，基金產(chǎn)品是否完成清算和分配與賣(mài)方機(jī)構(gòu)承擔(dān)投資者損失賠償責(zé)任的認(rèn)定無(wú)關(guān)。

裁判理由：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第八十七條的規(guī)定，私募基金的合格投資者是指達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人。該條對(duì)私募基金投資者的具體資質(zhì)提出了明確要求，其中具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力是私募基金合格投資者必備的要素之一。第九十八條規(guī)定：基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)投資人的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力銷(xiāo)售不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的基金產(chǎn)品。該條是對(duì)私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)的核心是將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷(xiāo)售給適當(dāng)?shù)耐顿Y者。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券投資基金銷(xiāo)售適用性指導(dǎo)意見(jiàn)》第三十二條進(jìn)一步明確：禁止基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)違背基金投資人意愿向基金投資人銷(xiāo)售與基金投資人風(fēng)險(xiǎn)承受能力不匹配的產(chǎn)品。本案中，從上訴人深圳市錦安基金銷(xiāo)售有限公司（以下簡(jiǎn)稱錦安公司）對(duì)三被上訴人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查來(lái)看，三被上訴人的《個(gè)人投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查問(wèn)卷》中“本人接受調(diào)查問(wèn)卷的結(jié)果”均顯示為“穩(wěn)健型”，穩(wěn)健型投資者僅適合投資中低風(fēng)險(xiǎn)的資管產(chǎn)品，而根據(jù)《資產(chǎn)管理合同》，本案“前海開(kāi)源資產(chǎn)-錦安財(cái)富新三板專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”屬于較高風(fēng)險(xiǎn)、較高收益的資管產(chǎn)品，錦安公司將高風(fēng)險(xiǎn)資管產(chǎn)品銷(xiāo)售給穩(wěn)健型的三被上訴人，顯然屬于錯(cuò)配銷(xiāo)售。錦安公司稱被上訴人王某梅的調(diào)查問(wèn)卷分?jǐn)?shù)應(yīng)為70分、屬于積極型投資者，但總分分?jǐn)?shù)與調(diào)查結(jié)果不一致本身說(shuō)明錦安公司在履行適當(dāng)性義務(wù)時(shí)的隨意性和管理上存在漏洞；同時(shí)，總分70分的分?jǐn)?shù)亦不能當(dāng)然得出王某梅愿意投資較高風(fēng)險(xiǎn)的資管產(chǎn)品，風(fēng)險(xiǎn)承受能力和投資意愿是兩個(gè)不同的問(wèn)題。王某梅已明確“本人接受調(diào)查的結(jié)果：穩(wěn)健型”，系其明確的愿意投資中低風(fēng)險(xiǎn)資管產(chǎn)品的意思表示，錦安公司不應(yīng)當(dāng)向其銷(xiāo)售涉案較高風(fēng)險(xiǎn)資管產(chǎn)品，否則就違反了前述“禁止基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)違背基金投資人意愿向基金投資人銷(xiāo)售與基金投資人風(fēng)險(xiǎn)承受能力不匹配的產(chǎn)品”的禁止性規(guī)定。雖然三被上訴人的《個(gè)人投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查問(wèn)卷》中有“如本人所選擇的基金和相關(guān)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)超過(guò)本調(diào)查問(wèn)卷得出的風(fēng)險(xiǎn)承受等級(jí)時(shí)，本人確認(rèn)此投資行為為本人意愿行為，自行承擔(dān)此投資的風(fēng)險(xiǎn)”的表述，但該表述為錦安公司提供的《個(gè)人投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力調(diào)查問(wèn)卷》中的格式條款，該條款既無(wú)作特別標(biāo)識(shí)，亦沒(méi)有證據(jù)證明錦安公司已就該條款向三被上訴人作出特別的告知說(shuō)明，故并不能因此而免除或減輕錦安公司的適當(dāng)性義務(wù)。據(jù)此，錦安公司在銷(xiāo)售涉案資管產(chǎn)品的過(guò)程中未能依法履行適當(dāng)性義務(wù)，對(duì)本案損失的產(chǎn)生有過(guò)錯(cuò)，原審對(duì)此認(rèn)定妥當(dāng)。適當(dāng)性義務(wù)的履行是前海開(kāi)源資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱前海開(kāi)源公司）、錦安公司“賣(mài)方盡責(zé)”的主要內(nèi)容，也是三被上訴人“買(mǎi)者自負(fù)”的前提和基礎(chǔ)，如無(wú)前海開(kāi)源公司、錦安公司的錯(cuò)配銷(xiāo)售行為，就不存在本案的損失，故而，前海開(kāi)源公司、錦安公司關(guān)于三被上訴人具有一定投資經(jīng)驗(yàn)、應(yīng)當(dāng)減輕其責(zé)任等上訴理由，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。

關(guān)于本案是否發(fā)生實(shí)際損失的問(wèn)題。前海開(kāi)源公司、錦安公司均確認(rèn)涉案資管產(chǎn)品尚未完成清算和分配，但在錦安公司違反適當(dāng)性義務(wù)管理規(guī)定、其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部還本付息責(zé)任的情況下，涉案資管產(chǎn)品是否完成清算和分配，或者說(shuō)是否計(jì)算出實(shí)際、具體的損失并不影響本案的實(shí)體處理。

其他參考案例：

廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2017)粵03民終17328-17342號(hào)

上海市徐匯區(qū)人民法院(2019)滬0104民初4517號(hào)

上海市浦東新區(qū)人民法院(2020)滬0115民初21068號(hào)；(2020)滬0115民初21070號(hào)

濟(jì)南鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院(2020)魯71民初147號(hào)；(2020)魯71民初150號(hào)。

案例8：李某偉與新華信托股份有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案

審理法院：最高人民法院

案號(hào)：（2019）最高法民申2689號(hào)

裁判要旨：

案涉項(xiàng)目尚未清算，不能確定相關(guān)方因違約行為給投資人造成的損失及損失大小，投資人主張?jiān)诎干骓?xiàng)目未清算的情況下返還本金和可得利益的，人民法院不予支持。

裁判理由：

關(guān)于新華信托股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱新華信托公司）應(yīng)否賠償李某偉損失的問(wèn)題。《資金信托合同》和《認(rèn)購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)申明書(shū)》均以黑體字特別提示受托人，投資管理人不對(duì)預(yù)期收益率作出任何承諾，不保證投資本金可被部分或全部收回。李某偉亦在《認(rèn)購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)申明書(shū)》上書(shū)寫(xiě)“本人已閱讀上述風(fēng)險(xiǎn)提示，充分了解并清楚知曉本信托計(jì)劃的運(yùn)作，愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)”，明確了信托計(jì)劃不承諾保本和最低收益，具有一定的投資風(fēng)險(xiǎn)。李某偉主張新華信托公司在未清算的情況下，返還本金及可得利益，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，原審法院未予支持，并無(wú)不當(dāng)。

其他參考案例：

最高人民法院（2019）最高法民終1594號(hào)；（2018）最高法民終539號(hào)

江蘇省常州市中級(jí)人民法院（2019）蘇04民終2605號(hào)

案例9：鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司、上海鉅派投資集團(tuán)有限公司與陳某鑫其他合同糾紛案

審理法院：上海金融法院

案號(hào)：（2021）滬74民終1743號(hào)

裁判要旨：

基金的清算結(jié)果是認(rèn)定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以綜合其他在案證據(jù)依法認(rèn)定損失。

裁判理由：

基金的清算結(jié)果是認(rèn)定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，人民法院可以依法認(rèn)定損失。根據(jù)鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱鉅洲公司）發(fā)布的《臨時(shí)信息披露公告》及庭審查明事實(shí)，案涉基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》約定，案涉基金的權(quán)益基礎(chǔ)為明XXX對(duì)卓XXX的股權(quán)收益?，F(xiàn)明XXX并未依照基金投資目的取得卓XXX股權(quán)，合同約定的案涉基金權(quán)益無(wú)實(shí)現(xiàn)可能。同時(shí)，根據(jù)《私募基金合同》中約定的清算程序，由清算小組統(tǒng)一接管基金財(cái)產(chǎn)，并在基金財(cái)產(chǎn)清理、確認(rèn)債務(wù)債權(quán)后，對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。而現(xiàn)實(shí)客觀情況是，募集的基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制，清算小組也未接管基金財(cái)產(chǎn)。因此，考慮到基金清算處于停滯狀態(tài)，無(wú)法預(yù)計(jì)繼續(xù)清算的可能期限，且無(wú)證據(jù)證明清算小組實(shí)控任何可清算的基金財(cái)產(chǎn)，如果堅(jiān)持等待清算完成再行確認(rèn)當(dāng)事人損失，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。故一審判決據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人損失已經(jīng)固定，以投資款、資金占用利息作為損失基數(shù)，本院予以認(rèn)可。另需明確陳某鑫如在后續(xù)清算過(guò)程中獲得清償，應(yīng)在鉅洲公司、上海鉅派投資集團(tuán)有限公司賠償金額中予以扣除，此亦符合損失填平及公平原則。

案例10：占某星與聯(lián)儲(chǔ)證券有限責(zé)任公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案

審理法院：上海金融法院

案號(hào)：（2021）滬74民終1586號(hào)

裁判要旨：

雖然涉案資管計(jì)劃尚未最終清算結(jié)束，但考慮到本案投資者已經(jīng)產(chǎn)生損失的事實(shí)，人民法院可結(jié)合在案證據(jù)酌定管理人對(duì)本案投資者的賠償范圍。

裁判理由：

關(guān)于投資者損失的認(rèn)定。涉案“聚誠(chéng)15號(hào)”資管計(jì)劃所投資的信托計(jì)劃提前終止后，聯(lián)儲(chǔ)證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)儲(chǔ)證券公司）作為該資管計(jì)劃的管理人，理當(dāng)按照《資管合同》第二十一條的相關(guān)約定完成清算義務(wù)，并將變現(xiàn)后的資產(chǎn)按照委托人（投資者）擁有份額的比例或《資管合同》的相關(guān)約定，全部分配給委托人（投資者）。雖然聯(lián)儲(chǔ)證券公司認(rèn)為其已就投資收益所轉(zhuǎn)化的非現(xiàn)金性資產(chǎn)及時(shí)采取訴訟手段并正處于變現(xiàn)過(guò)程中，尚未形成清算報(bào)告，故因底層資產(chǎn)尚在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，相關(guān)資產(chǎn)未全部變現(xiàn)、分配完成之前，涉案資管計(jì)劃的損失尚無(wú)法確定，投資者的損失亦無(wú)法確定。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，本案投資者占某星在《資管合同》項(xiàng)下的委托資金計(jì)100萬(wàn)元，系因融資人東某公司違約，導(dǎo)致“聚誠(chéng)15號(hào)”資管計(jì)劃提前終止、相關(guān)信托計(jì)劃提前終止、《資管合同》提前終止履行后至今仍未獲得兌付。故一審法院根據(jù)本案的客觀狀況，認(rèn)定投資者的實(shí)際投資損失確已產(chǎn)生，并無(wú)不當(dāng)。二審期間，從浙江省高級(jí)人民法院出具的（2019）浙執(zhí)26號(hào)、（2020）浙執(zhí)恢4號(hào)之一執(zhí)行裁定書(shū)可以看出，聯(lián)儲(chǔ)證券公司與東某公司等人的合同糾紛案件曾于2020年8月“本次執(zhí)行程序終結(jié)”。雖然后因聯(lián)儲(chǔ)證券公司取得對(duì)東某公司所有的上海黃金交易所會(huì)員資格、交易席位及相關(guān)權(quán)利的處置權(quán)，浙江省高級(jí)人民法院又出具《恢復(fù)執(zhí)行通知書(shū)》，對(duì)上述案件恢復(fù)執(zhí)行，并且就該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處置，但聯(lián)儲(chǔ)證券公司并非該財(cái)產(chǎn)的唯一權(quán)利人，涉案資管計(jì)劃可實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的分配時(shí)間及金額均尚不確定。故在此情況下，本院對(duì)于投資者的投資損失確已實(shí)際發(fā)生，亦予認(rèn)可。至于資管計(jì)劃最終清算后如有收回的款項(xiàng)，聯(lián)儲(chǔ)證券公司可扣除30％后向投資者進(jìn)行清算分配。占某星據(jù)此以聯(lián)儲(chǔ)證券公司違反《資管合同》的約定為由提起本案違約賠償之訴，亦不違反法律規(guī)定。但投資者以追求管理人的全額賠償為訴訟目的，而放棄清算后資產(chǎn)分配的相關(guān)主張，不符合《資管合同》的約定，本院對(duì)此不予采納。聯(lián)儲(chǔ)證券公司認(rèn)為投資者所主張的損失尚未確定，雖與《資管合同》的約定不悖，但與本案客觀事實(shí)不符，本院對(duì)聯(lián)儲(chǔ)證券公司的該項(xiàng)上訴理由亦不予采信。

關(guān)于管理人違約過(guò)錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定。根據(jù)監(jiān)管部門(mén)出具的30號(hào)《答復(fù)函》所示，聯(lián)儲(chǔ)證券公司存在多個(gè)資管計(jì)劃，且每個(gè)投資者的具體簽約情況不同，對(duì)于管理人違約及其過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小應(yīng)根據(jù)具體事實(shí)分別予以認(rèn)定。就本案而言，結(jié)合占某星所訴的聯(lián)儲(chǔ)證券公司的違約過(guò)錯(cuò)情形具體分析如下：涉案“聚誠(chéng)15號(hào)”資管計(jì)劃的部分投資者既已依據(jù)《資管合同》提起本案訴訟，雙方當(dāng)事人就《資管合同》的具體履約情況，屬于本案中審查和認(rèn)定的重點(diǎn)。一審法院認(rèn)為，聯(lián)儲(chǔ)證券公司作為涉案資管計(jì)劃的受托人，應(yīng)當(dāng)為委托人的最大利益處理受托事務(wù)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)；作為管理人，其職責(zé)不僅包括披露信息、提示風(fēng)險(xiǎn)，還包括進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制在內(nèi)的獨(dú)立運(yùn)作職能等。聯(lián)儲(chǔ)證券公司不能僅以其完成了信息披露、分配收益、代為行使權(quán)利等義務(wù)而主張其已妥善完成《資管合同》項(xiàng)下的全部管理人義務(wù)。

案例11：華設(shè)資產(chǎn)管理(上海)有限公司、常某某與平安銀行股份有限公司上海分行證券投資基金交易糾紛案

審理法院：上海金融法院

案號(hào)：（2020）滬74民終461號(hào)

裁判要旨：

在案涉資管計(jì)劃尚未完成清算的情況下，投資者損失的具體金額尚未確定，但資金管理人公司因違反適當(dāng)性義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍已可確定。為避免訴累，人民法院可綜合在案證據(jù)先行就基金管理人的賠償范圍作出判決。

裁判理由：

華設(shè)資產(chǎn)管理(上海)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華設(shè)資管上海公司）違反投資者適當(dāng)性義務(wù)，應(yīng)賠償常某某的實(shí)際損失，包括損失的本金和按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)存款基準(zhǔn)利率計(jì)算的利息。對(duì)于常某某的訴請(qǐng)，本院分析如下：首先，案涉資管計(jì)劃投資標(biāo)的為股權(quán)，且項(xiàng)目公司仍處于正常存續(xù)狀態(tài)，現(xiàn)資管計(jì)劃已進(jìn)入清算程序但尚未完成清算，亦尚未有投資者提起要求華設(shè)資管上海公司履行清算義務(wù)之訴并獲勝訴判決，在此情況下推定常某某的投資已全部損失依據(jù)尚不充分。其次，華設(shè)資管上海公司違反適當(dāng)性義務(wù)并不影響《資管合同》的效力，常某某所支付的認(rèn)購(gòu)費(fèi)12，000元為其根據(jù)《資管合同》約定購(gòu)買(mǎi)資管計(jì)劃份額的對(duì)價(jià)，常某某要求華設(shè)資管上海公司返還或者賠償該款項(xiàng)并無(wú)法律以及合同依據(jù)。再次，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚不足以認(rèn)定華設(shè)資管上海公司存在欺詐行為，故常某某可獲得賠償?shù)膿p失應(yīng)以實(shí)際損失為限，常某某根據(jù)推介資料中記載的信息主張以年化收益率10％計(jì)算投資損失，本院難以支持。最后，關(guān)于損失分擔(dān)，華設(shè)資管上海公司除認(rèn)為根據(jù)常某某一審陳述其有投資經(jīng)驗(yàn)外，未提供關(guān)于常某某的其他相關(guān)信息。根據(jù)常某某自述，其沒(méi)有金融教育或從業(yè)經(jīng)歷，僅于2015年6月15日，即《資管合同》簽訂前一日，購(gòu)買(mǎi)了“永安新三板策略貳期證券投資基金”。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，常某某并不具備金融專業(yè)知識(shí)或從業(yè)背景，其同時(shí)期的另一投資行為也難謂構(gòu)成既往投資經(jīng)歷，故在華設(shè)資管上海公司未充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，且未盡到適當(dāng)性義務(wù)的情況下，常某某作為普通投資者，難以自行作出合理決策并評(píng)估交易風(fēng)險(xiǎn)，其在《風(fēng)險(xiǎn)承諾函》上簽字的行為不構(gòu)成“過(guò)錯(cuò)”，故華設(shè)資管上海公司應(yīng)對(duì)于常某某的實(shí)際損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。應(yīng)進(jìn)一步指出的是，華設(shè)資管上海公司因違反法定義務(wù)而應(yīng)以自有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，該責(zé)任的承擔(dān)既與“剛兌”無(wú)關(guān)，亦不影響資管計(jì)劃其他投資者的利益。

綜上，因案涉資管計(jì)劃尚未完成清算，故常某某損失的具體金額尚未確定，但華設(shè)資管上海公司因違反適當(dāng)性義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍已可確定。為避免常某某訴累，本院先行就華設(shè)資管上海公司的賠償范圍作出判決。

2. 結(jié)論與建議

在既往投資人索賠糾紛中，投資者面臨的一大難題即為投資損失是否確定。原則上，人民法院通常以清算程序作為確定投資損失的前置要求，在管理人、銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)等基金相關(guān)當(dāng)事方不存在違法或違約情形時(shí)，投資者的損失只有在基金清算完成之后才能確定。也就是說(shuō)，如果投資者并無(wú)確切證據(jù)證明其系因基金相關(guān)當(dāng)事方的違法或違約行為而遭受損失，則其只能待基金合同終止后要求清算責(zé)任主體啟動(dòng)清算，或依法提起基金強(qiáng)制清算程序，或待基金清算完成后另行對(duì)相關(guān)當(dāng)事方提起相應(yīng)的追責(zé)或索賠訴訟、仲裁。

但綜合司法實(shí)踐裁判經(jīng)驗(yàn)，存在如下特殊情形：

① 賣(mài)方機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)；

② 基金資產(chǎn)已被詐騙或挪用；

③ 管理人未按約定管理和運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，例如：管理人擅自將基金財(cái)產(chǎn)投資于基金合同約定之外的其他項(xiàng)目；

④ 基金已無(wú)可供清算財(cái)產(chǎn)，例如：基金已無(wú)任何財(cái)產(chǎn)、底層被投企業(yè)已破產(chǎn)且無(wú)價(jià)值、基金對(duì)底層項(xiàng)目義務(wù)方享有的債權(quán)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍無(wú)法收回；

⑤ 管理人已失聯(lián)或因其未盡勤勉義務(wù)而導(dǎo)致基金遭受無(wú)法挽回的損失，例如：基金并未實(shí)際取得底層資產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，或因管理人未及時(shí)主張權(quán)利而導(dǎo)致基金對(duì)底層項(xiàng)目方享有的回購(gòu)權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效。

存在前述特殊情形時(shí)，基于對(duì)如下因素的考慮，人民法院往往就“賣(mài)方機(jī)構(gòu)是否依法履行適當(dāng)性義務(wù)”“管理人、托管人等基金當(dāng)事方是否按約適當(dāng)履行其自身義務(wù)”“管理人、托管人等基金當(dāng)事方的行為與投資者損失是否存在因果關(guān)系”等進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查和認(rèn)定，而不是僅以“基金尚未清算，投資者損失尚無(wú)法確定”為由，直接駁回投資者的相關(guān)請(qǐng)求：

① 相關(guān)方的法律責(zé)任根據(jù)既有事實(shí)即可確定，并不取決于基金是否清算。

例如，在賣(mài)方機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)時(shí)，其法律責(zé)任根據(jù)其違反適當(dāng)性義務(wù)的既有事實(shí)即可確定；根據(jù)《九民會(huì)議紀(jì)要》賣(mài)方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致投資者損失的，應(yīng)當(dāng)賠償金融消費(fèi)者所受的實(shí)際損失。實(shí)際損失為損失的本金和利息，利息按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)存款基準(zhǔn)利率計(jì)算。

② 投資者已難以甚至無(wú)法再?gòu)幕鹬谢厥杖魏慰铐?xiàng)。例如，基金已無(wú)可供清算的財(cái)產(chǎn)。

③ 基金清算實(shí)際上已不再具有客觀可行性。例如，管理人失聯(lián)，基金無(wú)法有效啟動(dòng)清算程序。

④ 投資者重復(fù)獲益問(wèn)題可通過(guò)技術(shù)性安排予以解決，即相關(guān)責(zé)任主體在向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可由其繼受投資者在基金中所享有的相應(yīng)權(quán)益，進(jìn)而避免投資者重復(fù)獲益。

04

投資人能否突破私募基金主體與目標(biāo)公司之間的合同相對(duì)性，代為行使權(quán)利？

1.相關(guān)案例

案例12：張某與上海暉晗置業(yè)有限公司、蔣某債權(quán)人代位權(quán)糾紛案

審理法院：上海金融法院

案號(hào)：（2019）滬74民終1053號(hào)

裁判要旨：

基金持有人應(yīng)選擇恰當(dāng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)法律主張救濟(jì)權(quán)利，人民法院應(yīng)作必要釋明和引導(dǎo)。

裁判理由：

本案是私募基金持有人以管理人怠于行使基金對(duì)外投資項(xiàng)目的債權(quán)為由，直接向基金用資方主張權(quán)利的案件?；鸪钟腥藨?yīng)選擇恰當(dāng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)法律主張救濟(jì)權(quán)利，人民法院應(yīng)作必要釋明和引導(dǎo)。原審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》第十八條第二款“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴”的規(guī)定駁回上訴人張某的起訴，但原審中，債務(wù)人匯鎏公司并未到庭應(yīng)訴，也未對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，故原審法院根據(jù)上述條文駁回起訴有所不當(dāng)，本院予以糾正，本案應(yīng)由原審法院繼續(xù)審理。

其他參考案例：

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院 （2018）粵0304民初42010號(hào)

廣東省廣州市天河區(qū)人民法院 （2019）粵0106民初16665號(hào)

北京市西城區(qū)人民法院 （2020）京0102民初153號(hào)

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院 （2019）京0105民初86866號(hào)

案例13：賈某與騰邦集團(tuán)有限公司、騰邦物流集團(tuán)股份有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案

審理法院：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院

案號(hào)：（2020）粵0304民初13193號(hào)

裁判要旨：

涉案基金產(chǎn)品已經(jīng)到期，但債務(wù)人（基金管理人）未依約向投資者支付投資本金及利息收益，同時(shí)債務(wù)人（基金管理人）對(duì)次債務(wù)人（底層投資交易相對(duì)方）存在合法有效的到期債權(quán)，且怠于行使債權(quán)的，投資者有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。

裁判理由：

根據(jù)原告與第三人深圳方圓叁陸零資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱叁陸零公司）簽訂的《騰邦物流應(yīng)收賬款收益權(quán)2號(hào)私募基金基金合同》等，以及叁陸零公司分別與被告騰邦物流公司、騰邦集團(tuán)公司簽訂的《應(yīng)收賬款收益轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)合同》以及《應(yīng)收賬款收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，本院確認(rèn)原告與第三人叁陸零公司，第三人叁陸零公司與被告騰邦集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰邦集團(tuán)公司）、騰邦物流集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰邦物流公司）分別成立合同法律關(guān)系，各方均應(yīng)依法依約遵照?qǐng)?zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。（《民法典》第五百三十五條：因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。相對(duì)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。）本案中，原告作為投資人投資的涉案基金產(chǎn)品已經(jīng)到期，但叁陸零公司并未依約向原告支付投資本金及利息收益，其行為已構(gòu)成違約，原告已取得對(duì)叁陸零公司的債權(quán)。同時(shí)，根據(jù)叁陸零公司與被告騰邦集團(tuán)公司以及騰邦物流公司簽訂的相關(guān)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)合同內(nèi)容，約定的回購(gòu)條件已經(jīng)滿足，騰邦物流公司應(yīng)從叁陸零公司處回購(gòu)上述應(yīng)收賬款的收益權(quán)，若騰邦物流公司未按約定向叁陸零公司履行回購(gòu)義務(wù)，則騰邦集團(tuán)公司應(yīng)從叁陸零公司處受讓上述應(yīng)收賬款收益權(quán)。故叁陸零公司也已形成對(duì)騰邦集團(tuán)公司、騰邦物流公司的到期債權(quán)。包括本案原告在內(nèi)的投資人多次向叁陸零公司發(fā)出《盡職要求函》，要求叁陸零公司對(duì)騰邦集團(tuán)公司、騰邦物流公司主張相關(guān)債權(quán)，但叁陸零公司并未舉證證明其履行了相關(guān)義務(wù)。騰邦集團(tuán)公司雖稱叁陸零公司已就應(yīng)收賬款收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)關(guān)系向騰邦集團(tuán)公司、騰邦物流公司提起了相關(guān)訴訟，但并未提交任何證據(jù)予以證明，應(yīng)自行承擔(dān)舉證不能的法律后果，故本院結(jié)合本案實(shí)際審理情況，確認(rèn)叁陸零公司怠于主張已到期債權(quán)并未采取有效措施保護(hù)原告的合法權(quán)益。故原告在其合法權(quán)益可能遭受損害的情況下，有權(quán)依據(jù)上述法律規(guī)定，向騰邦集團(tuán)公司、騰邦物流公司提起代位權(quán)主張，行使其債權(quán)人的權(quán)利。

其他參考案例：

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2020）粵0304民初13194號(hào)

浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院(2019)浙0604民初6515號(hào)

2.結(jié)論與建議

司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)發(fā)生基金承兌危機(jī)而基金管理人又怠于履職、甚至失聯(lián)時(shí)，公司型基金由于按照公司法相關(guān)規(guī)定運(yùn)作，通?？梢愿鶕?jù)《公司法》第一百五十一條賦予的“派生訴訟”權(quán)利直接起訴基金對(duì)外投資項(xiàng)目的相對(duì)方。

同樣，合伙型基金也可以基于《合伙企業(yè)法》第六十八條的規(guī)定，由作為有限合伙人的基金份額持有人直接提起“派生訴訟”。

在契約型私募基金結(jié)構(gòu)下，“信托關(guān)系”的存在并不會(huì)直接導(dǎo)致份額持有人無(wú)法提起代位權(quán)訴訟。

司法實(shí)踐中，人民法院認(rèn)定投資者不能主張代位權(quán)訴訟的理由主要包括以下幾種情形：

① 基金尚未清算，份額持有人對(duì)管理人是否享有債權(quán)不確定，即便享有，債權(quán)金額不確定；

② 投資者無(wú)法證明債務(wù)人（基金管理人）對(duì)次債務(wù)人（交易相對(duì)方）存在合法有效的到期債權(quán)。

該等理由事實(shí)上即為代位權(quán)成立的首要條件和必要條件，即主債權(quán)、次債權(quán)這兩個(gè)債權(quán)合法有效、債權(quán)到期、債權(quán)金額確定。份額持有人若擬通過(guò)代位權(quán)方式維權(quán)，可爭(zhēng)取通過(guò)如下方式獲取證據(jù)，以期符合上述兩個(gè)條件：

① 在基金產(chǎn)品到期的情況下，積極敦促管理人對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行清算，出具清算報(bào)告，固定管理人對(duì)份額持有人的應(yīng)付款項(xiàng)及具體付款期限；

② 在基金成立后，及時(shí)要求管理人披露并提供對(duì)外投資的基礎(chǔ)交易文件副本，掌握產(chǎn)品對(duì)外投資情況，防止管理人失聯(lián)或怠于履職的情況下，份額持有人對(duì)產(chǎn)品對(duì)外投資一無(wú)所知，無(wú)法證明次債權(quán)存在、合法、到期。

若管理人怠于履職、拒絕配合提供相關(guān)材料，甚至完全失聯(lián)的情況下，鑒于托管人因執(zhí)行投資指令及履行投資監(jiān)督義務(wù)的需要，通常能夠掌握私募基金對(duì)外投資的交易文件以及基金托管賬戶的支付明細(xì)，因此份額持有人可以根據(jù)《私募投資基金信息披露管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及基金合同的約定，要求作為信息披露義務(wù)人的托管人向其提供對(duì)外投資的交易文件和基金托管賬戶的支付明細(xì)。

契約型基金下，份額持有人代位權(quán)維權(quán)往往是因基金管理人拒絕履職，拒絕配合清算，甚至失聯(lián)，如此，則份額持有人對(duì)管理人的債權(quán)恐難滿足代位權(quán)的首要條件。

對(duì)此，還可嘗試通過(guò)以下路徑處理：

① 基金份額持有人可以根據(jù)基金合同的約定召開(kāi)份額持有人大會(huì)，更換基金管理人，積極行使權(quán)利；

② 通過(guò)信托原理，主張基金公司僅為通道，并進(jìn)一步主張穿透基金合同，直接起訴實(shí)際用資人；

③ 參照公司型、合伙型私募基金中的派生訴訟制度，如基金是單一份額持有人的，則由其直接起訴。如有多名份額持有人的，可考慮通過(guò)份額持有人大會(huì)推選代表，進(jìn)而由該代表提起訴訟；

④ 基于《信托法》第二十二條“受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷(xiāo)該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。前款規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)，自委托人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅”的規(guī)定，行使信托撤銷(xiāo)權(quán)。

但該路徑下，需證明受讓的第三人（實(shí)際用資人）明知受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)，否則將無(wú)權(quán)要求善意第三人返還或賠償。

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有限合伙人有權(quán)代位提起訴訟，是否包含有權(quán)代為申請(qǐng)執(zhí)行？

1.相關(guān)案例

案例14：元達(dá)信資本管理（北京）有限公司申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行案

審理法院：北京市第二中級(jí)人民法院

案號(hào)：（2022）京02執(zhí)復(fù)163號(hào)

裁判要旨：

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十八條第二款明確規(guī)定在某些情形下，當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有限合伙人可以為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。結(jié)合該條款規(guī)定的本意與精神，有限合伙人有權(quán)代位提起訴訟，應(yīng)包含有權(quán)代為申請(qǐng)執(zhí)行。

裁判理由：

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）（2020年修正）》第16條第一款第二項(xiàng)將申請(qǐng)執(zhí)行人限定為“生效法律文書(shū)確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人”，本案生效判決確定的權(quán)利人為浩基合伙企業(yè)，元達(dá)信資本管理（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱元達(dá)信公司）作為浩基合伙企業(yè)的有限合伙人，并不屬于生效判決確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人。然而，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（2017年修正）》第二百三十六條第一款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋（2020年修正）》第四百六十三條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行的主體應(yīng)為“對(duì)方當(dāng)事人”或“當(dāng)事人”。本案申請(qǐng)執(zhí)行人元達(dá)信公司系（2020）京0102民初4272號(hào)案件的唯一原告、（2021）京02民終10862號(hào)案件的唯一上訴人，且生效法律文書(shū)對(duì)元達(dá)信公司所提請(qǐng)求事項(xiàng)部分予以支持，故本案中，可以認(rèn)為元達(dá)信公司屬于上述法律及司法解釋所規(guī)定的“當(dāng)事人”的主體范疇之內(nèi)。還需說(shuō)明的是，2022年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（2021年修正）》第二百四十三條第一款的規(guī)定與《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（2017年修正）》第二百三十六條第一款規(guī)定的內(nèi)容完全一致；2022年4月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>解釋（2022年修正）》第四百六十一條規(guī)定的內(nèi)容與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋（2020年修正）》第四百六十三條規(guī)定的內(nèi)容完全一致，可見(jiàn)，現(xiàn)行有效的民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋對(duì)相關(guān)內(nèi)容并未進(jìn)行修正。綜上，雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）（2020年修正）》的規(guī)定，元達(dá)信公司并非適格的申請(qǐng)執(zhí)行主體，但根據(jù)民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋的規(guī)定，賦予元達(dá)信公司申請(qǐng)執(zhí)行的主體資格，亦無(wú)不當(dāng)。

從《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項(xiàng)規(guī)定的制度設(shè)計(jì)分析。一般而言，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)。但是，《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十八條第二款明確規(guī)定了幾種例外情形，其中第七項(xiàng)更是明確規(guī)定了，在執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，有限合伙人可以為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。本案中，《霍爾果斯浩基股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）合伙協(xié)議》亦對(duì)此進(jìn)行明確約定，因此，本案生效判決確認(rèn)，元達(dá)信公司有權(quán)以自己名義提起本案訴訟。在元達(dá)信公司獲得勝訴判決之后，浩基合伙企業(yè)至今未申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，元達(dá)信公司出于維護(hù)浩基合伙企業(yè)利益的目的，以自己名義向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，將勝訴判決確定的利益歸于浩基合伙企業(yè)，應(yīng)認(rèn)為符合《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項(xiàng)規(guī)定的本意與精神。

2.結(jié)論與建議

執(zhí)行程序是訴訟程序中的一個(gè)組成部分，有限合伙人、公司股東有權(quán)代位提起訴訟，實(shí)際包含了有權(quán)代為申請(qǐng)執(zhí)行。當(dāng)執(zhí)行事務(wù)合伙人（或合伙企業(yè)）/基金管理人（或公司型私募基金）在取得生效判決后怠于申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，有限合伙人有權(quán)基于《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第六十八條第二款第七項(xiàng)規(guī)定申請(qǐng)代位執(zhí)行。

注：案例君對(duì)原文內(nèi)容已作刪改，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明來(lái)源。

●劉貴祥：關(guān)于金融民商事審判工作中的理念、機(jī)制和法律適用問(wèn)題

●最高人民法院發(fā)布成渝金融法院案件管轄司法解釋（附答記者問(wèn)）

聲明：本文轉(zhuǎn)載自“新則”微信公眾號(hào)，在此致謝！

編輯：李睿思

排版：孟祥宇

審核：劉 暢

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